最高法院一○六年度台上字第六七四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第六七四號

上訴人

廖士增

選任辯護人

詹閔智律師

上訴人

劉家佑

上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年十二月六日第二審判決（一○五年度上訴字第一二六八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○四年度少連偵字第一七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所示結夥三人以上攜帶兇器強盜犯行，因而撤銷第一審關於其二人部分之判決，改判仍論上訴人等犯加重強盜罪，量處甲○○有期徒刑三年六月、乙○○有期徒刑七年二月，並爲相關沒收之諭知。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、本件上訴意旨略稱：

㈠甲○○部分：①甲○○於原審準備期日已主張少年周○峰、張○凱（姓名、年籍詳卷）、羅禹棋、乙○○之警詢證述無證據能力，惟原判決仍予引用，作爲認定甲○○犯罪之證據，顯有違誤。②甲○○於警詢時已供稱，其主要是針對吳俊霖惡意欠其新台幣（下同）二萬元不還之事等語，核與羅禹棋、張○凱於警詢所稱，甲○○說吳俊霖欠錢不還等情相符，足認甲○○係誤認吳俊霖欠負之款項置於周○峰身上，始夥同乙○○等向周○峰追討吳俊霖所欠債務，並無不法所有意圖，至多僅成立刑法第三百零四條之強制罪，縱認動手實行之張○凱、羅禹棋、乙○○就取得之周○峰財物有不法所有意圖，惟甲○○最終取得之財未逾二萬元，足認甲○○僅欲就吳俊霖積欠之部分爲追討，乙○○等所爲已逾甲○○先前與其等謀議之範圍，不能令甲○○負強盜罪責。是甲○○是否有與乙○○共同爲強盜行爲之決議，事關甲○○應否負強盜罪責，原審法院竟未予調查，且未說明不予調查之原因，有判決未載理由及調查未盡之違法。③甲○○係為追討周○峰雇主所欠負之款項，縱手段不當，何能因此即令其背負高達三年半之刑期。縱係犯強盜罪，亦僅獲利五千八百元，且已與被害人達成和解，卻仍賠上三年半之青春，原判決認甲○○無刑法第五十九條之適用，有適用法則不當之違法。

㈡乙○○部分：本件乃起因於甲○○與吳俊霖間之糾紛，由甲○○提議、計劃而爲報復行，在幕後操作，乙○○並非主嫌，惡性顯不如甲○○。本案係以買毒名義將原本即有販毒意圖之周○峰約出而強盜之，乙○○事後又遭對方報復性毆打，顯係雙方嫌隙而生本案，觀諸其造成社會整體侵害程度應屬較小，較之其所犯最輕法定本刑爲七年以上有期徒刑之加重強盜罪，犯罪情節有情輕法重之情，況乙○○已坦承犯行，並與被害人達成和解，兼衡其家庭情況，本案係受甲○○之指使而犯，已深感悔悟等客觀犯行與主觀惡性間加以考量，乙○○應有刑法第五十九條之適用，方屬妥適，原審有裁量濫用及量刑過重之違法。

三、惟查：

㈠恐嚇取財罪與強盜罪，均以意圖爲自己或第三人不法所有爲要件，惟在程度上有不同，應以被害人已否喪失意思自由，達不能抗拒之程度爲標準，故刑法上之恐嚇取財罪，以將來之惡害恫嚇被害人使其交付財物爲要件，若當場施以強暴脅迫達不能抗拒程度，即係強盜行爲，不能論以恐嚇罪名。原判決依憑上訴人等之供述、周○峰、張○凱、羅禹棋於偵查、第一審審理之證述、案發現場位置圖及現場照片、錄影監視翻攝照片，周○峰、張○凱、羅禹棋所持用行動電話之通聯調閱查詢單、周○峰之診斷證明書等證據資料，認定甲○○與吳俊霖間有欠款、傷害及毒品栽贓等糾紛，甲○○遂認周○峰身上應有其代吳俊霖出面爲毒品交易之毒品及現金，遂與乙○○、羅禹棋、張○凱，共同意圖為自己不法之所有，而基於加重強盜之犯意聯絡，由乙○○佯以向周○峰購買愷他命爲由誘出周○峰，待周○峰抵台中市后里區泰安火車新站旁河堤時，乙○○、張○凱分持棍棒毆打周○峰，乙○○並喝令周○峰把身上東西交出來等語，致使周○峰不能抗拒而交出身上財物，羅禹棋則自周○峰騎乘之機車置物箱內拿取其內之財物，得手後，三人始與恐爲周○峰認出而在附近等候之甲○○會合，朋分強盜所得財物等情。已說明：依乙○○、羅禹棋於第一審審理之供述，可認周○峰係受二人毆打後因不能抗拒而交出財物，羅禹棋、乙○○於原審審理時所為，未毆打周○峰前，周○峰已先交付財物云云，與其等先前於第一審審理中之陳述矛盾，二人於原審所述均無足採；乙○○、羅禹棋及張○凱三人毆打周○峰後喝令其交付財物之行爲，客觀上已達使周○峰不能抗拒之程度，核與強盜犯行之構成要件相符。又甲○○雖未在場參與強盜犯行，惟本件乃因甲○○與吳俊霖之糾葛，知悉周○峰身上有毒品及現金，遂與乙○○等共同謀議，由甲○○駕駛車輛搭載羅禹棋、乙○○、張○凱至現場，爲恐周○峰認出甲○○在附近等待，事後亦朋分強盜所得財物，仍屬強盜行爲之共犯，甲○○辯稱係恐嚇取財等節不足採信，業據原判決詳加指駁說明，均有卷內證據可憑，核無違法。甲○○於原審係爭執其所爲應成立恐嚇取財罪（原審卷第八十七頁正反面），無異承認其有不法所有意圖，而其與在場實施之乙○○有強盜行爲之犯意聯絡，業經原審依其選任辯護人所請傳喚羅禹棋（原審卷第四十六、七十八至八十一頁）調查後，就其所辯各節論斷如前，其於原審審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」甲○○及其於原審之辯護人均稱：「沒有」（原審卷第八十四頁）。而甲○○於警詢時：「（問：你們爲何要強盜、毆打周○峰？）其實我主要是針對吳俊霖惡意欠我新台幣二萬元不還，還找人打我，利用我名下行動電話販毒要栽贓我，我確知少年周○峰係受雇於吳俊霖，幫吳俊霖跑腿而出面與購毒者交易，所以除計劃搶回手機外，連同毒品與現款要一起搶回來朋分。」（偵卷第二十頁），顯見欠款僅係強盜藉口之一，甲○○夥同乙○○等強盜並非基於討債之意，事證已明，原審未再爲無益調查，自無調查未盡及理由不備之違法。甲○○上訴意旨就原審已明白論斷之事項再事爭執，自非上訴第三審之適法理由。

㈡證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有判決不適用法則之違法。甲○○之原審辯護人，於原審準備程序時固曾表示，少年周○峰、張○凱、羅禹棋、乙○○之警詢證述無證據能力（原審卷第四十五頁），惟甲○○及其辯護人於原審審理程序時，除辯護人就周○峰之警詢、偵查、原審所陳，關於其陳述交出毒品之事實與羅禹棋供述不符，其餘沒有意見，同意作爲本案證據外，就共同被告部分，二人均表示沒有意見（原審卷第八十一頁反面、八十三頁反面）。且依前所述，縱捨棄上開甲○○有爭執之證述，對其犯罪事實之認定與判決本旨並無影響，尚難執為適法之上訴第三審理由。

㈢刑法第五十九條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以上訴人等所爲之犯罪之情節、強盜行爲嚴重影響社會治安，認無刑法第五十九條之適用，核無違法。就甲○○部分，以無證據證明其知悉周○峰、張○凱爲未滿十八歲之少年，因而未依兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少法）第一百十二條第一項規定加重其刑，就乙○○部分，認雖無證據證明其知悉周○峰爲未滿十八歲之少年，惟張○凱爲乙○○乾弟弟，其知悉張○凱爲未成年人，與之共同犯罪，自應依兒少法前開規定加重其刑，分別以上訴人等之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，量處甲○○加重強盜罪（最輕本刑七年以上），經自首減輕後之法定最低度刑，有期徒刑三年六月，量處乙○○法定低度刑之有期徒刑七年二月，已屬從輕，上訴意旨任意指摘原審量刑不當，自非上訴第三審之適法理由。

四、綜上所述，上訴意旨係對原判決已說明、論斷之事項及量刑職權之適法行使任意指摘，均難謂已符合首揭法定上訴要件，本件上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭