最高法院一○六年度台上字第八二四號

最高法院刑事判決　　　　　　 一○六年度台上字第八二四號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

劉 錠

選任辯護人

張耕豪律師

上列上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年五月二十日第二審判決（一○四年度上訴字第一五○六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○二年度偵字第六六八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決適用刑法第三百二十條第一項，論處被告劉錠竊盜罪刑，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，惟檢察官起訴被告涉犯刑法第三百二十八條第一項之罪嫌，第一審法院亦以強盜罪對被告論處罪刑。原審雖變更檢察官起訴法條而為前揭判決，但第二審檢察官提起第三審上訴，仍主張被告所涉犯者係強盜罪，而非刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之竊盜罪名，則檢察官就此部分自得提起第三審上訴，合先敘明。

二、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

三、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責任。犯意變更與另行起意本質不同；犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用。另行起意，則指原有犯意之構成要件行為已經完成，或因某種原因出現，停止原來之犯罪行為，而增加一個新的犯意產生，實行另一犯罪行為之謂，至於被害客體是否同一則不問；惟因其係在前一犯罪行為停止後（即前一犯罪行為既遂、未遂或中止等），又另起犯意實行其他犯罪行為，故為數罪。本件依原判決事實認定：林○偉、馮○理（原名馮○誠）、賴○仁及被告（下稱林○偉等四人）基於傷害之犯意聯絡，傷害被害人張○蔚，致其受有頭部外傷、雙耳及雙眼外傷與骨折等傷害（傷害部分業據撤回告訴，經第一審判決不受理確定）；之後，林○偉等四人另行基於妨害他人行使權利之犯意聯絡，推由賴○仁、被告動手強行將被害人身上所穿著之上衣、褲子（含內褲）強行脫掉隨處丟棄，並將其皮夾、手機棄置路面，以此強暴方式，使被害人無法穿著衣褲遮蔽身體及使用皮夾、手機，而妨害被害人行使其權利。嗣被告於被害人遭前開圍毆及脫去全身衣物後，見其皮夾掉落旁邊，竟另行起意，單獨基於意圖為自己不法所有之犯意，趁被害人不知之際，徒手取走被害人皮夾內現金紙鈔約新台幣三千元等情。並於理由內說明：被害人於夜晚時刻，獨自一人在偏僻之三腳渡停車場外自行車道，先遭林○偉等四人圍毆成傷及強行脫去全身衣物，身上之皮夾、手機散落一地，衡諸社會常情，一般人於此情形，均當深覺恐懼，不敢妄動，固可認被害人係處於不能抗拒之程度，但被告在參與毆打、強脫被害人衣物時，係因雙方之前積怨，出於傷害、妨害權利之犯意而為，行為僅止於傷害、強制犯罪。被告係在強脫衣物之強制犯罪完成後，因見被害人遭棄置在地之皮夾內有錢財，始單獨另行起意，利用被害人遭毆打後，不知週遭環境之機會，竊取財物，自難認其施暴時已有強盜之主觀犯意。又被害人對皮夾內財物遭取走之事，當下並不知情，係經證人呂○傑到場協助送醫時，經詢問後始查覺，則被告此部分之犯罪手段係利用被害人不知之際，以平和手段為之。被告否認取走被害人財物，雖非可採，但其手段究非屬強盜行為，應係竊盜。核被告利用被害人不知之際，取走其皮夾內現金之行為，係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，起訴書認係犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪，容有未洽。被告意圖為自己不法所有，取走被害人財物之基本社會事實同一，爰變更檢察官起訴所引應適用之法條。被告所犯上開強制、竊盜二罪，犯意各別、行為互殊，應分別論罪併合處罰等由甚詳。依原判決所確認之事實及其理由之說明，關於論處被告竊盜罪刑部分，適用法律並無不合。又原判決理由所稱：被害人遭受強制行為，固可認被害人係處於不能抗拒之程度一情；與其後載述：被害人遭受強制後，被告另行起意竊盜，被告係利用被害人不知之際，以平和手段實行犯行，如何應認係犯竊盜罪。二者不生牴觸，無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法情形，執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。

四、本院三十三年上字第一三七六號判例，係就犯罪行為人於行竊時因被事主發覺，遂用刀亂刺，使其不能抗拒，迨將事主殺死後，始取財圖逃，於財物未經入手之時，變更竊盜之犯意，而為強盜行為，認應構成強盜而故意殺人罪，所為之闡釋。五十三年台上字第九八三號判例，則係針對犯罪行為人於行竊時，因被事主發覺，遂加暴力，使其不能抗拒，迨將事主擊倒勒斃，然後取財逃逸，於財物未經入手之際，變更竊盜之犯意為強盜行為之個案，所表示之見解。各該具體案例事實，均屬犯意變更之範疇，與本件被告所犯竊盜部分，係另行起意，個案情節，顯非相同，尚難比附援引，上訴意旨引用前揭二判例執以指摘原判決違法，仍非第三審上訴之合法理由。

五、依上所述，上訴意旨之前揭指摘，俱與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭