最高法院一○六年度台上字第九四一號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第九四一號

上訴人

徐彪

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年十二月十五日第二審判決（一０五年度上訴字第二五五五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０五年度毒偵字第五四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、施用第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人徐彪施用第一級毒品罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已載敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，就上訴人前因施用毒品案件，於民國九十五年三月間經觀察、勒戒執行完畢後，復於五年內之同年十二月間，再犯施用第一級毒品案件，且經法院判處罪刑確定，顯見其再犯率甚高，所犯本案已不合毒品危害防制條例第二十條第三項、第二十三條第二項「初犯」或「五年後再犯」之規定，無再施以觀察、勒戒之必要，應由檢察官偵查起訴，且無「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」之適用，所辯本案屬法律上初犯，應優先適用院外治療云云，係誤解法律之適用，要無可採等情，亦於理由內說明其審酌之依據及判斷、指駁之理由，所為論斷說明尚無不合，無所指適用法則不當之違法。

三、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已具體審酌刑法第五十七條科刑等一切情狀，並說明上訴人所犯之危害及反社會程度，兼衡其犯後坦承犯行並自行就醫治療等各情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審衡處有期徒刑八月，其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言。又緩刑之諭知，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，與應否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，均屬法院有權斟酌決定，故未酌減其刑或宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人所犯情狀，認無可憫恕或緩刑之事由，未予酌減其刑或諭知緩刑，縱未說明其理由，並不違法。上訴意旨置原判決明白之論敘於不顧，猶就其不合上揭毒品危害防制條例「初犯」或「五年後再犯」之規定，且無「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」之適用等情，徒憑己見為相異之評價，並對原審採證認事及前述自由裁量之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其該部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件既從程序上駁回上訴，其請求本院酌減其刑，自無從審酌，附此敘明。

貳、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯施用第二級毒品案件，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭