最高法院一○六年度台抗字第一○五號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○六年度台抗字第一○五號

抗告人

姚糧鈿（原名姚昇志）

上列抗告人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年十二月三十日駁回第三審上訴之裁定（一０三年度重矚上更㈡字第四號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按上訴期間為10 日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第349條前段定有明文。同法第62條復規定送達文書，除刑事訴訟法有特別規定外，準用民事訴訟法之規定。而民事訴訟法第137條第1項規定，送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。又受社區管理委員會僱用之管理員，其所服勞務包括為社區住戶接收文件者，性質上應屬全體住戶之受僱人，即與民事訴訟法第137條第1項規定之受僱人相當。郵政機關之郵差送達文書於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人，而將文書付與上開社區管理委員會僱用之管理員者，為合法送達。至該管理員有無及何時將文書轉交應受送達人，對已生之合法送達效力不受影響。

二、原裁定以抗告人即被告姚糧鈿因違反貪污治罪條例案件，經原審法院於民國105年11月21日將103 年度重矚上更㈡字第4號判決送達於抗告人位在新北市○○區○○路00○0號6樓之住所，因未獲會晤抗告人本人而交付其受僱人即大樓管理員收受，是本件判決正本已於當日合法送達於抗告人，有送達證書在卷可稽。又抗告人之住所在新北市淡水區，依法需扣除在途期間，是以本件上訴期間應自判決正本送達之翌日即105年11月22日起算10日，加計8日在途期間，至105年12月9日即行屆滿，詎抗告人竟遲至105年12月15 日始提起第三審上訴，有抗告人所提刑事聲明上訴狀首頁之原審法院收狀章戳可憑，抗告人提起第三審上訴，顯已逾期，其上訴不合法，因而裁定駁回抗告人之上訴。經核於法並無違誤。

三、抗告意旨略以：貪污治罪條例第6條第1項第5 款之圖利罪為純正身分犯，而抗告人僅為高志鵬擔任立法委員期間所聘任之助理，非屬刑法及貪污治罪條例所稱之公務員，須高志鵬確實涉犯圖利罪，且抗告人與之有犯意聯絡或行為分擔，始得論抗告人以圖利罪之共同正犯；倘高志鵬未構成該罪，自不應論處抗告人圖利罪責；則共同被告高志鵬已於上訴期間合法提起第三審上訴，抗告人是否成立圖利罪，復屬與高志鵬涉案有關係部分，依刑事訴訟法第348條第2項規定，應視為亦已上訴；原裁定未審酌高志鵬業已合法上訴，遽認抗告人之上訴逾期而不合法，係有違誤云云。

四、惟查，刑事上訴，係指有上訴權人已於法定上訴期間內向法院提出書狀為不服之表示。而刑事訴訟法第348條第2項規定對於判決之一部上訴，其有關係之部分，視為亦已上訴，乃指當事人對判決之一部已提起上訴時，因審判不可分關係，與其所提起上訴有關係部分，亦以已上訴論；此所謂不可分關係，顯指與判決之「客觀範圍」有關者而言，若係「主觀範圍」，亦即數共同被告間，則非此所指之有關係部分，共同被告應各自決定是否提起上訴，尚不因其他共同被告提起上訴，即認亦為上訴效力所及。本件抗告人提起第三審上訴，已逾法定期間，原裁定以其上訴不合法而予駁回，並無不合。抗告意旨以原審判決所認定之其他共同正犯已於上訴期間提起上訴，認其亦為該共同正犯之上訴效力所及云云，並非有據，其抗告尚難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第五庭