最高法院107年度台上字第1446號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1446號

上訴人

范志崇

上列上訴人因強盜等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年2月13日第二審判決（106年度上訴字第3200號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106 年度偵字第4807號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人范志崇上訴意旨略以：

（一）上訴人並無以欺瞞方式使他人施用第三級毒品之犯意，伊所購買之藥品，上面印有F2字樣，是藥粒較小顆的安眠藥，並非藥粒大顆的FM2 ，不知是管制藥品。（二）原審認定原判決附表（下稱附表）二所示之物，係上訴人對於甲女（代號00000000000 號，姓名及年籍詳卷）犯罪之所得，於理由中並敘明應宣告沒收及追徵其價額之依據。然甲女於本案已經提起刑事附帶民事訴訟，第一審法院判決伊應負損害賠償責任，應給付甲女合計新臺幣6萬8千元，實有一罪兩判之違法。（三）上訴人因為急需繳納女兒出國留學費用，方鋌而走險為本件犯行，伊為避免傷害被害人身體，使用安眠藥將被害人迷昏，良心未泯，且僅屬竊盜行為。又伊於本案全程配合調查，坦承犯罪，已與被害人達成和解，經此教訓已幡然悔悟。伊因自幼口齒不清，受人恥辱，而交上損友，家庭亦有不合，受此打擊才會一錯再錯。原判決量刑過重。

二、本件原審審理結果，認上訴人有如原判決犯罪事實欄（下稱犯罪事實欄）一之㈠所載以欺瞞方式使他人施用第三級毒品、侵入住宅強盜；及犯罪事實欄一之㈡所載以欺瞞方式使他人施用第三級毒品暨強盜之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯從一重仍論處上訴人侵入住宅強盜及以欺瞞方式使人施用第三級毒品（均累犯）2 罪刑及沒收，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人所辯認非可採，予以論述，所為論斷說明，與卷證資料悉無不合。

三、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，倘其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。稽之卷內資料，上訴人雖曾否認其分別前往被害人黎○萍、甲女（下稱被害人2 人）個人按摩工作室所攜帶之紅豆湯摻有第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam，下稱FM2）等情，並辯稱其在紅豆湯內摻入的藥，印有F2字樣，是幫助睡眠的，不知是管制藥等語。惟上訴人於檢察官偵查、第一審訊問時，則坦承其在紅豆湯內有加入FM2等語（見偵查卷第146頁、第201 頁正面、第一審卷㈠第24頁反面、第25頁正面、㈡第26頁反面），原判決另審酌證人即被害人2 人指證彼等於各自之按摩工作室均曾飲用上訴人所攜帶之紅豆湯，飲用之後感覺頭暈等供詞，佐以甲女尿液及其按摩工作室現場遺留之紅豆湯紙碗內殘渣均檢驗出FM2 成分（見偵查卷第54頁臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告、第163 頁內政部警政署刑事警察局鑑定書）及案內其他證據資料，載認上訴人上開辯解不可採及其於本案如何基於使人服用後，縱係第三級毒品亦不違背其本意之不確定故意之理由，並據以判斷上訴人確有以欺瞞方式使他人施用第三級毒品，並進而為強盜之犯行，已記明認定所憑之證據及理由。上訴意旨（一）仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3 項定有明文。沒收乃對於犯罪行為人不法所得之剝奪，於刑事案件上屬於獨立之法律效果，如犯罪所得之物，因事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額，不受犯罪被害人是否另行提起（附帶）民事訴訟或是否因此獲得民事賠償之影響。原判決對於上訴人於犯罪事實欄一之㈡所載之時、地拿取甲女如附表二所示之物，業已敘明為上訴人犯罪所得，因未經扣案，依上開規定宣告沒收及追徵其價額之旨，並無違法可言。上訴意旨（二）徒以自己之說詞，任意指原判決為違法，自非適法之第三審上訴理由。

五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審以上訴人預見毒品對人體身心健康有重大危害，竟使被害人2 人施用第三級毒品，再強取其等財物，並無可堪憫恕之情狀，未予酌減其刑，亦無違法可言。上訴意旨（三）指摘原判決量刑過重，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

六、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭