最高法院107年度台上字第1710號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1710號

上訴人

李宏澤

選任辯護人

張藝騰律師

上訴人

張甲元

選任辯護人

陳秉榤律師

選任辯護人

賴嘉斌律師

上訴人

洪振勝

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年7月31日第二審判決（106年度上訴字第331號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第16362號、105年度少連偵字第46號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於論上訴人丙○○部分之科刑判決，改判仍論丙○○三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑6 月。另維持第一審關於論上訴人甲○○、乙○○三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處甲○○有期徒刑1年2月；乙○○，累犯，處有期徒刑1年。

並均為相關沒收宣告部分之判決，駁回甲○○、乙○○在第二審之上訴。

經查：

一、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決認定上訴人等3 人有其事實欄所載三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂等情，係依憑上訴人等3 人之自白，已確定之共同正犯洪崇翔、于博安、林東騰、胡韶軒、蔡宸翰、其他少年共犯之供證，及相關證據資料，而為論斷。已記載所憑之證據及認定之理由。原判決所為之事實認定及得心證理由，俱有證據資料在卷可稽。既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理推論，且並未違背經驗法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指為違法。

二、本件上訴人等人所犯之罪，其法定刑為處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金。非屬刑法第41條第1項得易科罰金之案件。原判決以丙○○雖依未遂犯規定減輕其刑，惟此未變更其犯罪類型，為屬「總則」之減免其刑規定，其原有法定刑並不因此而受影響，仍無刑法第41條易科罰金規定之適用。第一審對丙○○依未遂犯規定減輕其刑，量處有期徒刑6 月，竟依刑法第41條規定諭知易科罰金之折算標準，尚有未合，而予撤銷改判，量處有期徒刑6 月。既係因第一審判決適用法條不當而撤銷，自無違刑事訴訟法第370條第1項所定禁止不利益變更原則。丙○○上訴意旨徒以自己之說詞，指摘原判決此部分為違法，自非合法之第三審上訴理由。

三、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於理由說明：甲○○為詐欺集團主持人，其招募成員並要求成員依教戰手冊施行詐術，是否實際詐得財物，均無解於其為主嫌，且惡性重大之情，認無依未遂犯減輕其刑之餘地。而認第一審以行為人之責任為基礎，審酌甲○○、乙○○犯罪之一切情狀，分別量處如前揭之刑，並無不合。而予維持。並以：甲○○、丙○○雖請求為緩刑宣告。然審酌其等均係貪圖不法利益，漠視他人財產權而為詐欺取財之犯罪，為使其確實記取教訓並達成預防犯罪之效，仍有對之執行宣告之刑之必要，不適宜諭知緩刑等旨。經核其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即無不合。上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。

四、綜上，上訴人等3 人之上訴意旨，係就原審採證認事及量刑裁量權之適法行使，及不影響判決本旨之枝節事項，而為單純事實上之爭執，俱難認已符合首揭法定之第三審要件，應認其等之上訴俱屬違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭