臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第331號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第331號

上訴人

即被告

李宏澤

選任辯護人

張藝騰律師

上訴人

即被告

洪崇翔

選任辯護人

陳靖昇律師

上訴人

即被告

洪振勝

上訴人

即被告

張甲元

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第787 號，中華民國106 年1 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度少連偵字第46號、104 年度偵字第00000 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李宏澤（綽號「雞哥」、「火雞」）自民國104 年6 月底，承租高雄市○○○路00巷00弄00號13樓處所作為機房，並招募胡韶軒（綽號「豬豬」）、林東騰、洪振勝、張甲元、蔡宸翰及少年葉○佑、王○賢等人加入，另因洪振勝認識洪崇祥，再由洪崇祥之介紹，帶領于博安（綽號「小安」）、吳怡靜（綽號「小靜」）、少年魏○貴、少年劉○秀（上開4名少年涉案部分，另由臺灣高雄少年及家事法庭處理）加入。李宏澤、洪崇祥、洪振勝、張甲元、于博安、林東騰、胡韶軒、吳怡靜、蔡宸翰（以上5 人原審判決有罪確定）及上開4 名少年即意圖為自己不法之所有，而基於詐欺取財之犯意聯絡，推由李宏澤負責分配、指揮上開成員於詐騙機房之工作內容，並提供附表所示之教戰守則、講稿等相關資料及電腦、網路等設備，要求負責接聽電話之成員熟悉接聽電話及應答技巧；胡韶軒擔任「電腦手」，負責處理接聽電話並實施詐術所需要之電腦暨網路設備；吳怡靜及少年王○賢、葉○佑、魏○貴、劉○秀擔任一線人員，佯裝為「中國聯通」之客服人員；洪崇祥、于博安、林東騰、洪振勝、張甲元、蔡宸翰則為二線人員，冒充大陸地區上海公安部門人員，並自104 年6 月25日每日上午8 時30分至下午3 時間，在上開處所，由胡韶軒透過網際網路隨機大量撥號至大陸地區之電話號碼，並以語音留言之方式，對公眾散布其電話門號遭異常使用之不實訊息，待大陸地區之民眾回電話後，即隨機分由前開一線人員接聽，並謊稱對方有積欠電信費用，可能是遭人冒用身份導致欠費，如該對話之大陸地區民眾未察覺有異，一線人員即將電話轉接予二線人員，由二線人員冒充大陸地區公安，告知大陸地區民眾因身分信息外洩，需配合辦案，要將錢匯至指定之帳戶內，以此方式著手詐騙行為。嗣經警方於104 年7 月2 日下午6 時20分許，至高雄市○○○路00巷00弄00號13樓搜索，扣得如附表所示之物，而查悉上情。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送及高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、上訴人即被告林東騰在本院審理中，於106 年7 月13日具狀撤回上訴( 本院卷第168 頁) ；另被告于博安、胡韶軒、吳怡靜、蔡宸翰等4 人於原審判決有罪後，未據上訴，均已確定，核先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第128、135頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且與待證事實有關聯，證明力非明顯過低，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開事實，業據被告李宏澤、洪崇翔、洪振勝、張甲元等4人於原審及本院審理中均坦白承認，核與共犯于博安、林東騰、胡韶軒、蔡宸翰供述相符，並有證人即少年王○賢、葉○佑、魏○貴、劉○秀之證述在卷可憑，復有房屋租賃契約書（警1 卷第211-214 頁）、現場照片（警一卷第215-219頁）﹑高雄市政府警察局104 年9 月1 日高市警刑鑑字第10436155300 號函暨內政部警政署刑事警察局鑑定書（警2 卷第389-4 12頁）、高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單（警1 卷第3-19頁）、扣案如附表所示之物、扣押物品照片（偵1 卷第148-151 頁）可資佐證，上開事實均堪認定。

㈡被告洪崇翔辯護人雖以被告洪崇翔不知共犯中有少年等詞置辯，然被告洪崇翔於原審以證人身分作證時明確證稱：【我有帶于博安、吳怡靜、魏○貴、劉○秀等4 人進去，我帶他們進入詐欺集團之前就知道魏○貴、劉○秀2 人是未成年人，是帶他們進入之前聊天時知道的】，復以被告身分陳稱：【案發時我知道魏○貴、劉○秀2 人是未滿18歲】( 原審2卷第112 頁、第135 頁），本院復參酌魏○貴是88年3 月出生、劉○秀是86年12月出生，於案發104 年6 月間，各為16歲及17歲，依其2 人實際年齡不難從外觀判斷其2 人之年齡，是辯護人上開所辯，尚無可採。

㈢就被告之詐欺犯行是否既遂乙節，經查：

1.檢察官雖以被告李宏澤於警詢之供述及刑事局現場數位鑑識工作CIB-Triage報告（偵2 卷第44-69 頁），認定被告詐欺犯行已屬既遂。惟被告李宏澤於警詢中固供稱：警方提供Skype軟體對談紀錄「0.07 OK 」、「0.06 OK 」、「0.18 OK」等數字分別代表人民幣700 元、600 元、1800元透過車手集團告知詐騙成功入帳的數字所得，但是因為成立詐騙集團到被查獲僅有5 至6 天時間，還沒有跟車手集團確認入帳取款就被查緝到案等語（偵2 卷第94頁反面），然遍查該Skype 對談紀錄，亦無被告李宏澤等人與車手集團確認該等款項已入帳之內容，是該車手集團片面告知某一數字，是否即能證明被告李宏澤等人業已實際詐得款項，實非無疑。從而，扣案之業績表上，雖於「總業績」欄記載「9.05」（偵2 卷第53頁），然該數字既係被告李宏澤依車手集團回報之數字紀錄要求被告胡韶軒所紀錄（見被告胡韶軒之供述，偵2 卷第43頁），復無證據證實該數字即為被告李宏澤等人成功詐得之財物，自難以該業績表作為認定被告李宏澤等人已屬既遂之證據。

2.被告胡韶軒雖於偵訊中供稱：「（問：你知不知道有騙成功？）騙成功應該是有，是誰我不知道。我看得到操作者跟老鷹集團的對話，我判斷應該有詐騙成功，但我的權限不能跟他交談」（偵2 卷第145 頁），然被告胡韶軒所能閱覽之對話內容，應即係刑事局現場數位鑑識工作CIB-Triage報告之通訊紀錄分析內容，車手集團雖有回報若干金額之情形，但車手集團是否有如實回覆，尚屬不明，被告胡韶軒於偵訊中所述，應係其自己之臆測，自難作為認定被告等人詐欺已屬既遂之證據。

3.本件雖有扣得「中華人民共和國北京市最高人民檢察院凍結管收執行命令」、「北京市第二人民檢察院刑事逮捕命令」（偵2 卷第70-75 頁），然被告李宏澤係供稱該等資料為範本等情明確（偵2 卷第95頁）。被告胡韶軒雖供稱：該等書面資料係13樓成員告訴我大陸被害人之姓名及身分證字號後，我在Skype 軟體向車手集團老鷹輸入網路通緝令姓名與證號，車手集團老鷹就會製作好並登入大陸的通緝網站或傳送檔案給我，我再以網路傳真給大陸被害人取信他們（偵2 卷第43頁），惟該等文書中，均未記載收受某被害人所提出若干金額，衡情應僅係使強化被害人錯誤認知所用之物，縱該等文書並非僅係範本，而係被告李宏澤等人施行詐術時所使用，亦無從證明被告李宏澤等人業已詐得財物，附此說明。

㈣綜上所述，被告李宏澤、洪崇翔、洪振勝、張甲元4 人任意性自白與事實相符，自堪採為論罪之證據。是本件罪證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪的理由：

㈠刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立。所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言（參最高法院27年滬上字第54號、30年上字第684 號判例參照）。故判斷是否構成未遂犯，須先判斷是否有「著手實行」，即行為人是否有為實現犯罪之犯意，而開始實行不法構成要件之行為。而詐欺取財罪之著手，即以行為人實行以詐財為目的之詐術行為，為其著手實行與否之認定標準，至於被害人是否因行為人之詐欺行為而陷於錯誤，則不影響詐欺取財未遂罪之成立。查被告等均已著手實行詐財為目的之行為，而尚無證據證明已詐得財物，是應屬未遂犯。

㈡核被告李宏澤、洪崇翔、洪振勝、張甲元所為，均係犯刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款、第3 款三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。

㈢按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，而應論以接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查被告等人所為詐欺取財之犯行，遭警方查獲前，有多次接聽電話之詐騙行為，因在相同地點，且係密切相接之時間實施，於欠缺受詐騙被害人之證據資料來區別其行為犯行之下，其所為各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應為接續犯，僅各成立一詐欺取財未遂罪。被告李宏澤等4 人與于博安、林東騰、胡韶軒、吳怡靜、蔡宸翰與少年王○賢、葉○佑、魏○貴、劉○秀、車手集團不詳成年人員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣被告洪振勝前因犯詐欺罪，經臺灣桃園地方法院以101 年度易字第883 號判刑並定應執行刑有期徒刑2 年確定，於103年1 月2 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。被告洪崇翔為成年人，其明知魏○貴、劉○秀等人未滿18歲，其仍與之共犯本罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑。

㈤「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，刑法第25條第2 項定有明文。查本件詐欺集團成員雖有著手對大陸地區人民施以詐術之行為，然為警及時查獲而未取得財物，故此詐欺行為應屬未遂，考量被告洪崇翔、洪振勝、張甲元等人均係受被告李宏澤招攬而參與犯罪，犯罪情節較既遂犯尚屬輕微，爰各依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，並就被告洪振勝、洪崇翔部分先加後減之。至被告李宏澤部分，考量其為詐欺集團主持人，其招募成員並要求成員依教戰手冊施行詐術，是否實際詐得財物，均無解於其為主嫌，且惡性重大之情，故認被告李宏澤部分無依未遂犯減輕其刑之餘地。辯護人主張被告李宏澤應依未遂減輕其刑規定為之，為無理由。

㈥按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所定之加重處罰規定，其中「兒童及少年」核其性質應屬刑法概念上之「構成要件要素」，是以須以行為人明知或可得而知共同犯罪之人或犯罪之對象係兒童及少年為限，始得予以加重處罰。本案之犯罪，雖有王○賢、葉○佑、魏○貴、劉○秀參與，然除被告洪崇翔坦承其知悉魏○貴、劉○秀未滿18歲外（原審2 卷第115 頁），被告李宏澤、洪振勝、張甲元均辯稱：為本件犯行時不知道王○賢等4 人為少年。被告洪崇翔亦於原審以證人身分證稱：加入這個集團，不用提供身分證等資料，我只有在警察來的那天，工作結束之後，在廚房裡面跟胡韶軒提到魏○貴、劉○秀未成年的事情，我沒有跟被告李宏澤提到魏○貴、劉○秀未成年的事，我們聊天沒有聊到年紀的部分，我印象中，我沒有跟胡韶軒以外的人提過魏○貴、劉○秀未滿18或20歲的事（原審2 卷第113-116 頁），共犯胡韶軒則證稱：被告洪崇翔跟我說他帶來的魏○貴、劉○秀未成年，想要離開，我有向被告李宏澤轉達這件事，被告說吃完飯再詳談，但後來飯都還沒有吃到，警察就來了，在被告洪崇翔跟我講之前，我無法判斷被告洪崇翔帶來的人有未滿18歲的人，他們看起來是比較年輕，但是他們每個人都有抽菸，劉○秀看起來很成熟，在集團裡面也沒有聽到其他人在討論該4 人的年紀（原審2 卷第117-120 頁），堪認被告李宏澤知悉集團內有未滿18歲之少年之時間點，係在警察查獲當日，且渠等知悉後，未及再為何犯罪行為即被查獲。觀之少年王○賢等4 人，亦未指證被告李宏澤、洪振勝、張甲元等人知悉渠等尚屬少年之事實，佐以被告李宏澤成立該詐欺集團後，要求成員居住於一定之住處，少年王○賢等4 人均能依其要求居住於該特定地點，即與一般情形下未滿18歲之少年尚未獨立且多在就學，未經法定代理人同意，無法自主決定居住地點之情形不同，實難認被告李宏澤、洪振勝、張甲元對於共同犯罪之人包括仍屬少年之人有何認識。此外，並無其他證據證明上開被告對於與少年共犯之事有所認識，依罪證有疑利於被告之原則，應認定被告李宏澤、洪振勝、張甲元對於與未滿18歲之少年共犯並無認識，無從依上揭規定加重其刑。

三、上訴論斷部分：

㈠原審認被告李宏澤、洪崇翔、洪振勝3 人及沒收部分，罪證明確，因而適用刑法第2 條第2 項、第28條、第339 條之4第2 項、第1 項第2 款、第3 款、第47條第1 項、第25條、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，並審酌近來詐騙集團猖獗，渠等對不特定對象施以詐術、騙取財物之行為，不僅侵害被害人之財產法益，亦侵蝕人與人之信賴基礎，其行為之影響不可謂不大，本件被告3 人屬青壯之年，均有謀生能力，竟不以正途取財，由被告李宏澤主持詐騙集團，由共犯胡韶軒負責處理電腦相關事務，被告洪崇翔、洪振勝則擔任第二線人員，共犯吳怡靜擔任第一線人員，共同對大陸地區人民為本件犯行，其中被告洪振勝前即有詐欺犯罪經判刑之情形，竟再為同性質之犯罪，足認上開被告貪圖不法利益，其價值觀均有需導正之處，另考量被告李宏澤、洪崇翔、洪振勝犯後均坦承犯行之犯後態度，及本件警方查緝前，被告洪崇翔本有意退出，本件尚未實際詐得財物，暨各該被告之智識程度、生活狀況（原審2 卷第137-140 、151 頁）等一切情狀，分別量處被告李宏澤有期徒刑1 年2 月；被告洪崇翔量處有期徒刑10月；被告洪振勝量處有期徒刑1 年。

㈡原判決並敘明沒收部分：被告等人行為後，刑法第2 條、第38條等規定業經修正，並於105 年7 月1 日施行。依修正後之刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收之事項，即可無庸為新舊法比較，而逕適用裁判時之相關規定。按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2 項前段定有明文。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用或因犯罪所得之物，自均應為沒收之諭知。查扣案如附表所示之物，均為被告李宏澤所有，已據其供述在卷（原審2 卷第136 頁），附表所示之物均為本件犯罪行為所用之物，原審審酌該等物品與本件詐欺犯行之關連性均屬密切，有沒收之必要，而依上開條文規定及說明，對各被告宣告沒收。至於其餘扣案之行動電話、銀聯卡、便條紙、K 盤、錄音筆等物，均非違禁物，亦無證據證明與本件犯罪有何關聯，爰不予以宣告沒收。

㈢經核原判決上開部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告3 人上訴意旨，指摘原判決量刑過重或未宣告緩刑不當，均無理由，應予駁回。

㈣原判決關於被告張甲元部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：刑法第41條所稱犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪者，係指法定最重本刑而言，並不包括依總則加重或減輕情形在內，為司法院院解字第3755號解釋在案，蓋以刑法及其特別法有關加重、減輕或免除其刑之規定，依其性質，可分為「總則」與「分則」二種。其屬「分則」性質者，係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法定刑亦因此發生變更之效果；其屬「總則」性質者，僅為處斷刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響。查被告張甲元雖依未遂犯規定減輕其刑，並宣告6 個月以下有期徒刑，惟此一減輕其刑規定，既未變更其犯罪類型，為屬「總則」之減免其刑規定，其原有法定刑並不因此而受影響。依上開說明，自無刑法第41條易科罰金規定之適用。原審對被告張甲元依未遂犯規定減輕其刑，量處有期徒刑6 月，並諭知應依刑法第41條規定易科罰金，尚有未合。被告張甲元上訴意旨指摘原判決量刑過重，未予宣告緩刑不當，雖無理由，惟原判決此部分既有上揭之瑕疵，自應由本院就原判決關於被告張甲元部分撤銷。爰審酌被告張甲元行為時甫滿20歲，年輕且有謀生能力，不思以正途取財，參與詐騙集團並擔任第二線詐騙人員，貪圖不法利益，價值觀偏差，另考量其犯後坦承犯行，犯後態度尚佳，本件尚未實際詐得財物，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處被告張甲元如主文第2 項所示之刑。

㈤被告李宏澤、張甲元、洪崇翔雖請求為緩刑宣告部分，然本院審酌被告均係貪圖不法利益，漠視他人財產權而故意為詐欺取財之犯罪，為使本件被告確實記取教訓並達成預防犯罪之效，仍有對全部被告執行上開宣告之刑之必要，自不適宜諭知緩刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條之4 第2項、第1 項第2 款、第3 款、第25條，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。