臺灣高雄地方法院105年度訴字第787號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第787號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

李宏澤

選任辯護人

張藝騰律師

被告

洪崇翔

被告

于博安

被告

林東騰

被告

洪振勝

被告

胡韶軒

被告

張甲元

被告

吳怡靜

被告

蔡宸翰

上一人選任辯護人

林宏政律師

　　　　　　紀錦隆律師

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第16362 號、105 年度少連偵字第46號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○（綽號「雞哥」、「火雞」）自民國104 年6 月底，承租高雄市○○○路00巷00弄00號13樓等處所作為機房，並招募庚○○（綽號「豬豬」）、丁○○、戊○○、辛○○、壬○○及少年葉○佑、王○賢（分別為86年11月、88年2 月生，於案發時均未滿18歲，依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2 項規定，於判決書內不記載其全名）等人加入，另因戊○○認識洪崇祥（於下列行為時係成年人），再由洪崇祥之介紹，帶領甲○○（綽號「小安」）、乙○○（綽號「小靜」）、少年魏○貴、少年劉○秀（魏○貴、劉○秀分別為88年3 月、86年12月生，依前開規定，亦不記載其全名；上開4 名少年涉案部分，另由臺灣高雄少年及家事法庭處理）加入。丙○○、洪崇祥、甲○○、丁○○、戊○○、庚○○、辛○○、乙○○、壬○○及上開4 名少年即意圖為自己不法之所有，而基於詐欺取財之犯意聯絡，推由丙○○負責分配、指揮上開成員於詐騙機房之工作內容，並提供附表所示之教戰守則、講稿等相關資料及電腦、網路等設備，要求負責接聽電話之成員熟悉接聽電話及應答技巧；庚○○擔任「電腦手」，負責處理接聽電話並實施詐術所需要之電腦暨網路設備；乙○○及少年王○賢、葉○佑、魏○貴、劉○秀擔任一線人員，佯裝為「中國聯通」之客服人員；洪崇祥、甲○○、丁○○、戊○○、辛○○、壬○○則為二線人員，冒充大陸地區上海公安部門人員，並自104 年6 月25日每日上午8 時30分至下午3 時間，在上開處所，由庚○○透過網際網路隨機大量撥號至大陸地區之電話號碼，並以語音留言之方式，對公眾散布其電話門號遭異常使用之不實訊息，待大陸地區之民眾回電話後，即隨機分由前開一線人員接聽，並謊稱對方有積欠電信費用，可能是遭人冒用身份導致欠費，如該對話之大陸地區民眾未察覺有異，一線人員即將電話轉接予二線人員，由二線人員冒充大陸地區公安，告知大陸地區民眾因身分信息外洩，需配合辦案，要將錢匯至指定之帳戶內，以此方式著手詐騙行為。嗣經警方於104 年7 月2 日下午6 時20分許，至高雄市○○○路00巷00弄00號13樓搜索，扣得如附表所示之物，而查悉上情。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送及高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之審查按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用之傳聞證據，業據當事人於本院審理時明示同意有證據能力（見院二卷第110 頁反面、第111頁，院一卷第105 、106 頁），本院審酌此等傳聞證據之作成之情況與內容均具備任意性、合法性，並無違法取得情事，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，亦無證明力明顯過低之情形，認為以之作為證據適當，均應有證據能力。

二、認定事實之理由

㈠ 訊據被告丙○○、洪崇祥、甲○○、丁○○、戊○○、庚○○、辛○○、壬○○對於上開事實坦承不諱，被告乙○○則矢口否認犯行，辯稱：我有接聽電話，但我只是想要賺錢，不知道接電話要做什麼，後來我覺得怪怪的，就有要退出云云。經查：

1.被告丙○○（綽號「火雞」、「雞哥」）自104 年6 月底，承租高雄市○○區○○○路00巷00弄00號13樓作為機房，並邀集被告庚○○（綽號「豬豬」）負責機房內之電腦相關工作，由被告庚○○輸入電話號碼後，系統透過網際網路自動發送詐騙語音訊息至大陸地區之不特定民眾之電話，待大陸地區接獲詐騙語音訊息之民眾回電時，再由第一線人員即少年王○賢、葉○佑、魏○貴、劉○秀等人隨機接聽電話，由第一線人員告知回撥電話之大陸地區人民有積欠電信費用，可能係遭冒用身份所致，並將電話隨機轉接予第二線人員即被告洪崇祥、甲○○、丁○○、戊○○、辛○○、壬○○等人接聽，由第二線人員告知大陸地區民眾渠等之身分信息外洩需配合辦案，應將錢匯至指定之帳戶，嗣為警於104 年7月2 日下午6 時20分至高雄市○○區○○○路00巷00弄00號13樓搜索，扣得如附表所示之物等情，均為被告丙○○、洪崇祥、甲○○、丁○○、戊○○、庚○○、辛○○、壬○○所坦認，並有證人即少年王○賢、葉○佑、魏○貴、劉○秀之證述在卷可憑，復有房屋租賃契約書（見警一卷第211 至214 頁）、現場照片（見警一卷第215 至219 頁）﹑高雄市政府警察局104 年9 月1 日高市警刑鑑字第10436155300 號函暨內政部警政署刑事警察局鑑定書（見警二卷第389 至412 頁）、高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單（見警一卷第3 至19頁）、扣案如附表所示之物、扣押物品照片（見偵一卷第148 至151 頁）可資佐證，上開事實均堪認定。

2.被告乙○○雖以前詞置辯，然被告乙○○係負責擔任第一線人員而假冒電信公司客服人員，而第一線人員之工作內容，係於大陸地區人民撥打電話進來，則先由第一線人員接聽，並告知與之對談之大陸地區民眾其積欠電信費用，如該大陸地區民眾欲報案，第一線人員即將電話轉給第二線人員接聽，此經證人葉○佑於偵查中證稱：我是負責做一線的客服人員，我那時候看一線的稿，「豬豬」會教我們接電話線，電話接起來就有人跟我講話，我就開始念我的稿，稿上說材料外洩，要他去報案，不然手機要停機，對方如果說要報案，我會幫他轉到二線，我按電話機就可以轉到二線，二線人員在樓下，有騙成功的話，一線人員可以分6%（見偵二卷第165 頁），並經證人魏○貴於偵查中證稱：劉○秀跟我聯絡，說有賺錢的機會，所以我們去高雄找被告乙○○，到高雄後就住在飯店，錢是被告乙○○跟「洪哥」（按：指己○○）出的，我跟被告乙○○等人都做一線，我在接一線時，系統會自己響，我就接、開始講，有教戰手冊，他要去報案，我就轉到二線，我們到裡面才會開始討論詐騙的事，9 個人都在討論明天要幹嘛，分配工作，分配睡覺位置（見偵二卷第165 頁反面至第166 頁反面），少年劉○秀則於偵查中證稱：我跟被告乙○○、魏○貴說好要到高雄工作，後來認識被告己○○，被告己○○幫我們約「雞哥」，我們進去後，就教我們背稿，人家打來，我就接起來念稿，進去後都不能出來（見偵二卷第175 頁反面、第176 頁）。被告乙○○既亦係與少年葉○佑、魏○貴、劉○秀同為第一線人員，所接收之資訊、工作內容理應相同，且被告丙○○為求成功詐得財物，當會減少被告乙○○露出破綻之可能，自不可能在被告乙○○不明究理之情形下，即允許被告乙○○接聽對話與欲施詐之大陸地區民眾對話，被告乙○○向其通話之對象表示其資料外洩，需報案處理，卻將電話轉接予不具有受理報案資格之第二線人員，且被告乙○○即可能因此分得6%之報酬，實難認被告乙○○對於該等行為係詐騙之手段有不知之理。再者，被告乙○○為成年人，應知悉臺灣地區並無名為「中國聯通」之電信業者，縱認「中國聯通」之電信業者以外包方式委託他人負責客服業務，該等客服人員亦無需住宿且不得擅自外出之理，佐以現今詐騙集團猖獗，一般民眾與周遭親友輕易即有接聽詐騙電話之生活經驗，報章媒體亦對此現象廣泛報導，如謂被告乙○○渾然不知自己係在對通話對象施以詐術，殊屬無稽，堪認被告乙○○亦有為自己不法所有之詐欺取財故意。

㈡ 而就被告之詐欺犯行是否既遂乙節，經查：

1.檢察官雖以被告丙○○於警詢之供述及刑事局現場數位鑑識工作CIB-Triage報告（見偵二卷第44至69頁），認定上開被告之詐欺犯行已屬既遂。查被告丙○○於警詢中固供稱：警方提供Skype 軟體對談紀錄「0.07OK」、「0.06 OK 」、「0.18OK」等數字分別代表人民幣700 元、600 元、1800元透過車手集團告知詐騙成功入帳的數字所得，但是因為成立詐騙集團到被查獲僅有5 至6 天時間，還沒有跟車手集團確認入帳取款就被查緝到案等語（見偵二卷第94頁反面），然遍查該Skype 對談紀錄，亦無被告丙○○等人與車手集團確認該等款項已入帳之內容，是該車手集團片面告知某一數字，是否即能證明被告丙○○等人業已實際詐得款項，實非無疑。從而，扣案之業績表上，雖於「總業績」欄記載「9.05」（見偵二卷第53頁），然該數字既係被告丙○○依車手集團回報之數字紀錄要求被告庚○○所紀錄（見被告庚○○之供述，偵二卷第42頁反面），復無證據證實該數字即為被告丙○○等人成功詐得之財物，自難以該業績表作為認定被告丙○○等人已屬既遂之證據。

2.又被告庚○○雖於偵訊中供稱：「（問：你知不知道有騙成功？）騙成功應該是有，是誰我不知道。我看得到操作者跟老鷹集團的對話，我判斷應該有詐騙成功，但我的權限不能跟他交談」（見偵二卷第145 頁），然被告庚○○所能閱覽之對話內容，應即係刑事局現場數位鑑識工作CIB-Triage報告之通訊紀錄分析內容，車手集團雖有回報若干金額之情形，但車手集團是否有如實回覆，尚屬不明，被告庚○○於偵訊中所述，應係其自己之臆測，自難作為認定被告等人詐欺已屬既遂之證據。

3.至本件雖有扣得「中華人民共和國北京市最高人民檢察院凍結管收執行命令」、「北京市第二人民檢察院刑事逮捕命令」（見偵二卷第70至75頁），然被告丙○○係供稱該等資料為範本等情明確（見偵二卷第95頁）。被告庚○○雖供稱：該等書面資料係13樓成員告訴我大陸被害人之姓名及身分證字號後，我在Skype 軟體向車手集團老鷹輸入網路通緝令姓名與證號，車手集團老鷹就會製作好並登入大陸的通緝網站或傳送檔案給我，我再以網路傳真給大陸被害人取信他們（見偵二卷第43頁），惟該等文書中，均未記載收受某被害人所提出若干金額，衡情應僅係使強化被害人錯誤認知所用之物，縱該等文書並非僅係範本，而係被告丙○○等人施行詐術時所使用，亦無從證明被告丙○○等人業已詐得財物，附此說明。

㈢ 綜上所述，被告丙○○、己○○、甲○○、丁○○、戊○○、庚○○、辛○○、乙○○、壬○○之詐欺為遂犯行均堪認定，本件事證明確，應依法論罪科刑。

三、論罪

㈠ 刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立。所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言（參最高法院27年滬上字第54號、30年上字第684 號判例參照）。故判斷是否構成未遂犯，須先判斷是否有「著手實行」，即行為人是否有為實現犯罪之犯意，而開始實行不法構成要件之行為。而詐欺取財罪之著手，即以行為人實行以詐財為目的之詐術行為，為其著手實行與否之認定標準，至於被害人是否因行為人之詐欺行為而陷於錯誤，則不影響詐欺取財未遂罪之成立。查被告等均已著手實行詐財為目的之行為，而尚無證據證明已詐得財物，是應屬未遂犯。核被告丙○○、己○○、甲○○、丁○○、戊○○、庚○○、辛○○、乙○○、壬○○所為，均係犯刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款、第3 款三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，而應論以接續犯（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。經查，被告丙○○、己○○、甲○○、丁○○、戊○○、庚○○、辛○○、乙○○、壬○○等人與少年王○賢、葉○佑、魏○貴、劉○秀及車手集團不詳成年人員間所為詐欺取財之犯行，遭警方查獲前，有多次接聽電話之詐騙行為，因在相同地點，且係密切相接之時間實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應為接續犯，僅各成立一詐欺取財未遂罪。被告丙○○、己○○、甲○○、丁○○、戊○○、庚○○、辛○○、乙○○、壬○○與少年王○賢、葉○佑、魏○貴、劉○秀、車手集團不詳成年人員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡ 被告戊○○前因犯詐欺罪，經臺灣桃園地方法院以101 年度易字第883 號判刑並定應執行刑有期徒刑2 年確定，於103年1 月2 日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。被告己○○為成年人，其明知魏○貴、劉○秀等人未滿18歲，此經被告己○○所坦認（見院二卷第135 頁），其仍與魏○貴、劉○秀共犯本罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑。又未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2 項定有明文。查本件詐欺集團成員雖有著手對大陸地區人民施以詐術之行為，然為警及時查獲而未取得財物，故此詐欺行為應屬未遂，考量被告己○○、甲○○、丁○○、戊○○、庚○○、辛○○、乙○○、壬○○等人均係受被告丙○○招攬而參與犯罪，犯罪情節較既遂犯尚屬輕微，爰各依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並就被告戊○○、己○○部分先加後減之；至被告丙○○部分，考量被告丙○○為詐欺集團之主持人，其招募成員並要求成員依教戰手冊施行詐術，是否實際詐得財物，均無解於被告丙○○惡性已屬重大之事，故認被告丙○○部分無依未遂犯減輕其刑之餘地，另此說明。

㈢ 按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所定之加重處罰規定，其中「兒童及少年」核其性質應屬刑法概念上之「構成要件要素」，是以須以行為人明知或可得而知共同犯罪之人或犯罪之對象係兒童及少年為限，始得予以加重處罰。本案之犯罪，雖有王○賢、葉○佑、魏○貴、劉○秀參與，然除被告己○○坦承其知悉魏○貴、劉○秀未滿18歲外（見院二卷第115 頁），被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○、庚○○、辛○○、乙○○均辯稱：為本件犯行時不知道王○賢、葉○佑、魏○貴、劉○秀為少年。被告己○○亦於本院審理中以證人身分證稱：加入這個集團，不用提供身分證等資料，我只有在警察來的那天，工作結束之後，在廚房裡面跟被告庚○○提到魏○貴、劉○秀未成年的事情，我沒有跟被告丙○○提到魏○貴、劉○秀未成年的事，我們聊天沒有聊到年紀的部分，我印象中，我沒有跟被告庚○○以外的人提過魏○貴、劉○秀未滿18或20歲的事，我不知道被告甲○○、乙○○是否知道他們的年齡（見院二卷第112頁反面至114 頁反面第116 頁），被告庚○○則證稱：被告己○○跟我說他帶來的魏○貴、劉○秀未成年，想要離開，我有向被告丙○○轉達這件事，被告說吃完飯再詳談，但後來飯都還沒有吃到，警察就來了，在被告己○○跟我講之前，我無法判斷被告己○○帶來的人有未滿18歲的人，他們看起來是比較年輕，但是他們每個人都有抽菸，劉○秀看起來很成熟，在集團裡面也沒有聽到其他人在討論王○賢、葉○佑、魏○貴、劉○秀的年紀（見院二卷第117 頁至第120 頁），堪認被告丙○○、庚○○知悉集團內有未滿18歲之少年之時間點，係在警察查獲當日，且渠等知悉後，未及再為何犯罪行為即被查獲。觀之少年王○賢、葉○佑、魏○貴、劉○秀等人，亦未指證被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○、庚○○、辛○○、乙○○等人知悉渠等尚屬少年之事實，佐以被告丙○○成立該詐欺集團後，要求成員居住於一定之住處，少年王○賢、葉○佑、魏○貴、劉○秀均能依其要求居住於該特定地點，即與一般情形下未滿18歲之少年尚未獨立且多在就學，未經法定代理人同意，無法自主決定居住地點之情形不同，實難認被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○、庚○○、辛○○、乙○○對於共同犯罪之人包括仍屬少年之人有何認識。此外，並無其他證據證明上開被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○、庚○○、辛○○、乙○○對於與少年共犯之事有所認識，依罪證有疑利於被告之原則，應認定被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○、庚○○、辛○○、乙○○對於與未滿18歲之少年共犯並無認識，無從依上揭規定加重其刑。至被告壬○○於案發時尚未滿20歲，而非屬成年人，此有其之年籍資料在卷可憑，是亦無從依上開規定加重其刑，附此敘明。

四、科刑爰審酌近來詐騙集團猖獗，渠等對不特定對象施以詐術、騙取財物之行為，不僅侵害被害人之財產法益，亦侵蝕人與人之信賴基礎，其行為之影響不可謂不大，本件被告丙○○、己○○、甲○○、丁○○、戊○○、庚○○、辛○○、乙○○均屬青壯，被告壬○○於行為時未滿20歲，均有謀生能力，竟不以正途取財，由被告丙○○主持詐騙集團，由被告庚○○負責處理電腦相關事務，被告己○○、甲○○、丁○○、戊○○、辛○○、壬○○則擔任第二線人員，被告乙○○擔任第一線人員，共同對大陸地區人民為本件犯行，其中被告戊○○前即有詐欺犯罪經判刑之情形，竟再為同性質之犯罪，足認上開被告貪圖不法利益，其價值觀均有需導正之處，另考量被告丙○○、己○○、甲○○、丁○○、戊○○、庚○○、辛○○、壬○○犯後均坦承犯行，被告乙○○則否認犯罪之犯後態度，及本件警方查緝前，被告己○○與被告乙○○、甲○○等人本有意退出，本件尚未實際詐得財物，暨各該被告之智識程度、生活狀況（見院二卷第137 至140頁，第150 頁反面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○、丁○○、辛○○、乙○○、壬○○之部分諭知易科罰金之折算標準。至被告丙○○、壬○○、辛○○請求為緩刑宣告部分，本院審酌本件被告均係為賺取利益，漠視他人之財產權而故意為詐欺取財之犯罪，為使本件被告確實記取教訓並達成預防犯罪之效，仍有對全部被告執行上開宣告之刑之必要，自不適宜諭知緩刑，而未為緩刑之諭知。

五、沒收被告等人行為後，刑法第2 條、第38條等規定業經修正，並於105 年7 月1 日施行。依修正後之刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收之事項，即可無庸為新舊法比較，而逕適用裁判時之相關規定。按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2 項前段定有明文。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用或因犯罪所得之物，自均應為沒收之諭知。查扣案如附表所示之物，均為被告丙○○所有，此有被告丙○○之供述在卷可參（見院二卷第136 頁），附表所示之物均為本件犯罪行為所用之物，本院審酌該等物品與本件詐欺犯行之關連性均屬密切，有沒收之必要，而依上開條文規定及說明，對各被告宣告沒收。至於其餘扣案之行動電話、銀聯卡、便條紙、K 盤、錄音筆等物，均非違禁物，亦無證據證明與本件犯罪有何關聯，爰不予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款、第3 款、第47條第1 項、第25條、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官許紘彬到庭執行職務。