最高法院107年度台上字第1933號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1933號

上訴人

呂鳳紋

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年8月31日第二審判決（106 年度上訴字第2286號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度毒偵字第228號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、施用第一級毒品部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有刑事訴訟法第362 條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第367 條前段定有明文。此等上訴不合法之情形，乃第二審法院應依職權調查之事項，如其上訴無此情形，法院應為實體判決，竟誤為上訴不具備要件，而諭知程序上駁回之判決者，即有刑事訴訟法第379條第5款法院不受理訴訟係不當之違背法令。從而，不服第二審法院依刑事訴訟法第367 條規定，以上訴不符合具體理由之要件而從程序上駁回之第二審判決所提起之第三審上訴，其上訴理由書狀如果未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決之不受理訴訟有如何不適用法則或適用法則不當，亦無刑事訴訟法第393 條但書之情形者，自應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人呂鳳紋因施用第一級毒品海洛因之犯行明確，經第一審論處其施用第一級毒品（累犯）罪刑。原審以其上訴書狀所敘述之理由，不合具體之要件，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，並不經言詞辯論為之，已敘明法律依據及理由。上訴意旨略稱：本件應有送強制戒治之可能，原審量刑有期徒刑7 月，適用法則不當，並有違罪刑相當原則，另原審就本件是否屬於自首，有應於審判期日調查證據未予調查之違法等語，並未具體指摘原判決之不受理訴訟有如何之違背法令，揆諸首揭說明，自非適法之第三審上訴理由。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、施用第二級毒品部分

一、按上訴得對判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。次按同法第376 條第1項第1款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、本件上訴人不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，則就原判決關於上訴人所犯施用第二級毒品部分，自應視為亦已提起上訴。經查該部分第一審係依毒品危害防制條例第10條第2 項規定，論處其施用第二級毒品（累犯）罪刑，所提起之第二審上訴，原判決認不合上訴之法定要件，而予駁回，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人對之提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭