臺灣高等法院106年度上訴字第2286號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2286號

上訴人

即被告

呂鳳紋

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審訴字第503號，中華民國106年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度毒偵字第228號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第361條第1項、第2項規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由。就修法過程以觀，原草案為：「依前項規定提起上訴者，其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實。其以新事實或新證據為上訴理由者，應具體記載足以影響判決結果之理由。」嗣經修正通過僅保留「上訴書狀應敘述具體理由」之文字，其餘則刪除，故所稱「具體理由」，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘；縱其所舉理由經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，究不能遽謂未敘述具體理由（最高法院106年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。

二、原判決認定上訴人即被告呂鳳紋（下稱被告）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年12月13日中午12時許，在桃園市○○區○○街000巷00弄0號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入吸食器燒烤並吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年12月13日晚間8時30分許，在新北市○○區○○路000巷00號「○○○汽車旅館」111號房內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於105年12月13日晚間9時許，在上開汽車旅館111號房內為警查獲，並扣得如附表所示施用剩餘之第一級毒品海洛因3包，及其所有供本次施用毒品所用之香菸1支等情，係以上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理中自白不諱，並有桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、扣案物照片、台灣檢驗科技股份有限公司105年12月30日出具之UL/2016/C0000000濫用藥物檢驗報告、如附表「鑑驗報告」欄所示之鑑定書及扣案如附表所示之第一級毒品海洛因3包、香菸1支可考，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，及同條第2項施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級、第二級毒品行為，應分別為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前於105年間因施用毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第626號判決處有期徒刑6月確定，並於105年11月29日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。並審酌被告已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為誠屬不當，衡以被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，並斟酌被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，就施用第二級毒品及施用第一級毒品罪，分別量處有期徒刑3月、7月，並就施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。復說明扣案如附表所示之碎塊2包、粉末1包，經送驗結果，確均檢出第一級毒品海洛因成分，此有附表「鑑驗報告」欄所示之鑑定書在卷可考，又該第一級毒品海洛因3包，係被告本案施用毒品所剩餘等情，業經被告於原審供陳明確（見原審卷第22頁反面），不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，併予沒收銷燬。又扣案之香菸1支，為被告所有供其施用第一級毒品海洛因犯行所用之物，亦經被告於原審供明在卷（見原審卷第22頁反面），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收等情。經查原判決已詳敘認定事實所憑證據、理由及量刑依據，從形式上觀察，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形可言。

三、被告不服原判決提起第二審上訴，上訴意旨略以：被告90年勒戒、91年戒治、93年判刑、95年假釋、97年期滿，至105年再度吸食毒品，本應屬5年後再犯，卻因順序不同而抹滅被告過去10年的努力。被告於過去10年間獨自撫養2個孩子長大、用心經營人生，終於努力受到肯定而獲魚市聘為委員，前途一片看好之際，卻因疏於管教而使小兒子惹是生非而需接受感化教育，被告也因而結識前男友而步入歧途開始吸毒，被告雖然吸毒，依舊每天認真工作，並未為滿足毒癮而為非作歹或造成社會恐慌，案發後亦不曾逃避推諉並坦承犯行，如今被告已戒除毒癮，對過去吸毒浪費國家資源之行為深感愧疚，懇請再給被告一次改過的機會，被告願意定期接受採尿，請求從輕量刑等語。

四、本院查：

㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，本應依前揭規定科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰（參最高法院103年度台非字第354號、102年度台上字第4838號判決意旨及96年度台非字第236號判決意旨、最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議）。經查，被告前於90年間因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第1452號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年4月24日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1187號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間因施用毒品案件，經原審法院以91年度訴字第725號判決判處有期徒刑7月、4月，並定應執行有期徒刑10月，嗣經本院以91年度上訴字第3247號判決上訴駁回確定，此有本院前案紀錄表1份在卷可佐，被告於上開觀察勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，為「5年內再犯」，則本次施用毒品犯行距其觀察勒戒執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，本應予追訴處罰。被告指稱本件應屬5年後再犯，僅順序不同云云，自有誤會。

㈡次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。經核原審已於判決理由內說明其量刑審酌事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，自難指為違法或不當，且被告之犯後態度、生活及經濟狀況，業經原審量刑時併予審酌，業如前述，是上訴意旨執此請求從輕量刑，難謂已有提出具體理由。

㈢綜上所述，上訴意旨並未指摘原判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。據此，本件上訴顯不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。