最高法院107年度台上字第2056號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2056號

上訴人

徐中俊

選任辯護人

張進豐律師

　　　　　　史崇瑜律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年3月30日第二審判決（105 年度上訴字第2645號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署100年度偵字第12249號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人徐中俊上訴意旨略以：

㈠同案被告鄭盟山（業據第一審判決罪刑緩刑確定）曾證述上訴人介紹共同正犯葉正林（業據檢察署發布通緝在案）、馮輝文（業經第一審判處有罪但免刑確定）等人予其認識時，未曾談及本工程標案及回扣事，上訴人亦未要求其協助馮輝文取得本標案，或要求底價應如何訂定。此為有利上訴人之證據，原判決不採，未說明不採之理由，有理由不備之違法。

㈡證人吳淳洋與鄭盟山就其等如何向馮輝文等人拿取新臺幣（下同）120萬元款項等細節之證述，2人所言內容並不相符，鄭盟山就收取120 萬元之過程，前後所述亦不一致，原判決未詳予審酌，逕採鄭盟山不具可信性之單一證言，為不利上訴人之認定，有理由不備之違法。

㈢證人鄭盟山於偵查及審理中之部分證言反覆不一，且於法務部調查局桃園縣調查站（已改制為桃園市調查處）轉為污點證人過程，在1個小時之詢問期間，僅記載1組問答，該調查筆錄顯有誤載、漏載及不當利誘之嫌；且彼時之錄音、錄影光碟消失，無法確定有無不正訊問，該調查筆錄應無證據能力。

㈣證人馮輝文於調查站詢問初始，係稱不清楚回扣及金錢流向，回扣款是由葉正林支配等語；嗣後改稱鄭盟山所陳：其向馮輝文拿取120 萬元後至上訴人家裡交給上訴人太太之過程無誤等語，係一味複述鄭盟山所述內容，非依據自己之記憶回答，顯係受鄭盟山證述之污染，應不具憑信性。

㈤原判決僅依鄭盟山之證述，無補強證據即認定其有收受 120萬元，採證違法。

㈥原判決未具體說明如何適用刑法第31條第1 項但書及刑事妥速審判法第7 條之減輕其刑規定，及是否遞減，有判決理由不備之違法。

三、惟查原判決撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處其非公務員與公務員共同犯經辦公用工程舞弊罪刑（處有期徒刑）併諭知沒收等。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：鄭盟山等人於調查中之證言無證據能力；上訴人坦承葉正林有向其表示想承做本工程標案，其於民國90年11月間引介葉正林、馮輝文予鄭盟山認識，葉正林等人確曾向其表示，若能運作取得本標案，將給予其200萬元等部分自白（見原判決第8、21頁），有馮輝文及鄭盟山於偵查、第一審互核相符之證言可佐（見原判決第13、14、16、17頁），足堪信為真實；依證人楊少謙、徐秀華、馮輝文、鄭盟山、吳淳洋之證言，及卷附桃園縣八德市公所（已改制為桃園市八德區）市政資料及政令宣導電子看板規範書等證據，足認上訴人有與承辦本標案之公務員鄭盟山及葉正林等人，共同謀議、分工執行本件以浮報價額、洩漏底價、綁標、圍標之經辦公用工程舞弊犯意與犯行；其否認犯罪之辯詞，不足採信；其與馮輝文等人雖不具經辦公用工程之公務員身分，但與具公務員身分之鄭盟山之間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；依刑法第31條第1 項但書及刑事妥速審判法第7 條之規定，減輕其刑；皆依據卷內資料予以指駁與說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、鄭盟山雖於審理中改稱：上訴人介紹馮輝文等人與其認識時，並未提及本標案，其不知葉正林有拜託上訴人協助取得標案，更不知有事成後馮輝文等人要給上訴人200 萬元回扣事，上訴人沒有要求其協助馮輝文等人取得本標案等語。然此部分證言與上訴人前開部分自白及馮輝文之證述，顯不相符，且與鄭盟山於偵查及第一審中所陳：上訴人如何在自宅介紹馮輝文等人與其認識，要求馮輝文配合其製作本標案之規範書、如何辦理本項業務，並告以本採購案可以拿到200 萬元；其有帶馮輝文至實際設置地點查看，未經訪價即以馮輝文提供之規範書公告上網；其有將預估底價告訴上訴人及馮輝文；其有自馮輝文處收受120 萬元並電告上訴人，依上訴人指示將款項送至上訴人宅等證言不合（見原判決第16至18頁），殊無足採。則原判決雖未說明鄭盟山此部分證言不足採之理由，於判決結果顯不生影響，尚非適法上訴第三審之理由。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，暨於判決結果無影響事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭