臺灣高等法院105年度上訴字第2645號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2645號

上訴人

即被告

徐中俊

選任辯護人

張進豐律師

　　　　　　史崇瑜律師

　　　　　　蔡榮德律師

上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第1159號、101年度訴字第603號，中華民國105年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第12249號；暨追加起訴案號：同署101年度偵字第13624號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐中俊自民國87年8月1日起擔任桃園縣八德巿（現已改制為桃園市八德區，以下沿用舊稱）巿民代表會第16屆副主席（任期至91年7月31日止），葉正林（經臺灣桃園地方法院檢察署發布通緝）因經營建設公司在外積欠龐大債務，需款孔急，其曾任第二屆國民大會代表，與桃園縣（現已改制為桃園市，以下沿用舊稱）轄內多位鄉鎮市首長或民意代表關係良好，因而結識徐中俊，馮輝文（業經原審判處罪刑確定）係嘉東資訊管理顧問有限公司（下稱嘉東公司）之實際負責人，因友人介紹而認識葉正林。鄭盟山（業經原審判處罪刑確定）於90年8、9月間擔任桃園縣八德巿公所（現已改制為桃園市八德區公所，以下沿用舊稱）巿長室機要專員兼總務，負責代表巿長聯繫民眾婚喪喜慶事宜、推動首長交辦及專案列管事務，並辦理勞務採購招標工作，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務人員。楊少謙係基石科技股份有限公司（下稱基石公司）業務經理。

二、緣桃園縣八德市公所於90年度編列新臺幣（下同）900萬元預算，作為辦理「巿政資料及政令宣導電子看板」採購標案（下稱本採購標案），上開預算迄90年下半年仍未動支，葉正林、馮輝文知悉後，認有利可圖，於90年11月間之某日，共同前往徐中俊住處拜訪，葉正林向徐中俊表示希望徐中俊可從中協助其等承作本採購標案，並表明事成後將給與200萬元以為答謝，徐中俊同意協助葉正林、馮輝文取得本採購標案後，旋即電話通知本採購標案之承辦人員鄭盟山前來，介紹葉正林、馮輝文給鄭盟山認識，且向鄭盟山表示馮輝文有承作電子看板之實務經驗，可提供鄭盟山本採購標案之工程規範書，要求鄭盟山協助葉正林、馮輝文取得本採購標案，並囑咐鄭盟山勿將本採購標案預估底價核定太低，避免廠商沒有利潤等語，鄭盟山當場應允協助葉正林、馮輝文取得本採購標案。葉正林、馮輝文與徐中俊、鄭盟山為上開謀議後，遂由葉正林、馮輝文尋找合作之廠商，馮輝文即找基石公司業務經理楊少謙（未據檢察官起訴）配合，馮輝文向楊少謙表示其能夠讓基石公司取得本採購標案，請楊少謙估算基石公司承作本採購標案所需成本加計利潤後的工程款，雙方約定本採購標案得標價額扣掉工程施作費用、利潤外之差額部分即為基石公司應支付與葉正林、馮輝文之款項，經楊少謙估算基石公司承作本採購標案成本加計利潤後之工程款約為445萬元後告以馮輝文，並應允與葉正林、馮輝文等人就本採購標案經辦公共工程舞弊形成犯意聯絡，謀議既定，依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員鄭盟山，即與不具此公務員身分之徐中俊、葉正林、馮輝文、楊少謙，基於經辦公用工程，以浮報價格、洩漏底價、綁標、圍標，使特定廠商可以順利得標等舞弊方式而從中牟利之犯意聯絡，而共同為下列貪污舞弊行為：

㈠葉正林、馮輝文及楊少謙達成前開共識後，即由楊少謙、馮輝文依照基石公司之產品規範，編製本採購標案之規範書，並由馮輝文交與鄭盟山，作為本採購標案之招標文件；鄭盟山明知機關訂定底價，應由規劃、設計、需求或使用單位提出預估金額及其分析後，由承辦採購單位簽報機關首長或其授權人員核定，又底價應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定，採購人員不得意圖為私人不正利益而高估預算、底價或應付契約價金，或不當之規劃、設計、招標、審標、決標、履約管理或驗收，且明知依政府採購法第34條規定：「機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。底價於開標後至決標前，仍應保密，決標後除有特殊情形外，應予公開。但機關依實際需要，得於招標文件中公告底價。機關對於廠商投標文件，除供公務上使用或法令另有規定外，應保守秘密」，然因鄭盟山對電子看板並無規劃設計之能力，且與葉正林、馮輝文、徐中俊已有前開謀議，徐中俊又告以本採購標案若運作成功可獲取200萬元，並明確指示勿將預估底價訂得太低，以避免廠商沒有利潤，馮輝文亦告知廠商施作本採購標案之成本加利潤約5、600萬元之情形下，鄭盟山遂在未辦理訪價及製作概算表、價格分析表之情形下，逕以本採購標案預算金額900萬元乘以九五折即855萬元作為本採購標案之預估底價而浮編價額，並將預估底價為855萬元一事轉知馮輝文，再由馮輝文告訴楊少謙。俟於開標日即90年12月28日上午8時許，鄭盟山將「預估底價及訂定底價簽報單」送請市長張春松核定底價，適市長張春松公出，主任秘書黃克仁主持本採購標案之開標，依規定不得核定底價，鄭盟山遂請不知情之專員徐秀華代理核定底價，徐秀華在徵詢鄭盟山之意見後，即依慣例將預算金額乘以九折後再作微調，核定底價為812萬2,000元，並將底價單交給鄭盟山，由鄭盟山彌封，鄭盟山即以不詳方式轉知葉正林本採購標案之底價後，由葉正林指示馮輝文通知基石公司於標單上填寫投標金額為795萬元。

㈡又為符合形式具有3家以上廠商參與投標之規定，及確保基石公司可以順利得標提供產品及施作，進而從中獲取價差，楊少謙除以基石公司名義投標外，並分別向張進明、許天賜，借用詠祥股份有限公司（以下稱詠祥公司，開標日由闕順益代表出席）及東州實業有限公司（以下稱東州公司，開標日由曾武城代表出席）名義參與投標，經張進明、許天賜同意，容許楊少謙以詠祥公司、東州公司名義參與投標（借用他人名義投標及容許他人借用名義投標部分，於91年2月6日政府採購法修正公布前該行為不罰），由馮輝文接獲鄭盟山告知本購標案預估底價後，轉知楊少謙，楊少謙則依馮輝文之指示，將詠祥公司、東州公司之投標金額填寫在820萬元以上（詠祥公司投標價為821萬1,000元、東州公司投標價為830萬元），基石公司投標金額則保留至開標當日再依馮輝文之指示填寫，俟90年12月28日上午9時截止投標前，馮輝文接獲葉正林電話指示應將基石公司投標價填寫795萬元，馮輝文旋將此訊息通知代表基石公司出席投標之不知情之黃勝雄，由黃勝雄填寫投標文件之「影像編輯系統」、「播映控制系統」、「影像同步控制器」、「市政資料及政令宣導電子看板（大）」及「市政資料及政令宣導電子看板（小）」之價額，將總金額湊成795萬元，作為投標金額，而該日果如預期僅有東州公司、詠祥公司及基石公司投標，開標結果即由內定之基石公司以低於底價之795萬元得標。

㈢本採購標案完工後，八德市公所於91年4月23日核撥工程款795萬元與基石公司，基石公司隨即提示該支票，兌現於該公司在玉山銀行雙和分行（帳號：0000000000000）帳戶內，經楊少謙核算基石公司施工成本加計利潤445萬元，並扣除馮輝文早先積欠基石公司之貨款66萬8,643元後，於同年4月25日在基石公司上開帳戶提領283萬1,357元（795萬元-445萬元-66萬8,643元）現款後，交與馮輝文，由馮輝文轉交葉正林。

㈣馮輝文、葉正林於91年4月25日後某日取得楊少謙交與之283萬1,357元利益後，依約朋分價差與徐中俊，遂與鄭盟山相約在馮輝文位在桃園縣中壢市（現已改制為桃園市中壢區，以下沿用舊稱）某辦公大樓樓下見面，鄭盟山為掩人耳目，乃央請不知情之吳淳洋開車搭載至馮輝文所在辦公大樓樓下，由吳淳洋隨同馮輝文上樓收取款項，馮輝文當場出示一包內裝有120萬元現款之紙袋，並由吳淳洋打電話向鄭盟山確認應收款項數額，鄭盟山認為該數額與徐中俊告知之200萬元數額不符，即打電話給徐中俊告知馮輝文僅準備120萬元一情，徐中俊向鄭盟山表示先將錢收下，且告知鄭盟山自己現在不在家，請鄭盟山將錢直接交與其太太劉秀梅即可，鄭盟山遂打電話給吳淳洋，請吳淳洋先將錢收下，嗣馮輝文陪同吳淳洋下樓後，馮輝文將該紙袋置於吳淳洋所駕車輛後座後，鄭盟山遂請吳淳洋開車至徐中俊住處，由鄭盟山將該裝有現金120萬元之紙袋交與不知情之劉秀梅後離去。

三、案經法務部調查局桃園縣調查站移送及自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、證據能力說明

一、上訴人即被告徐中俊（下稱被告）及辯護人就證人即同案被告鄭盟山、馮輝文、證人楊少謙、徐秀華、黃勝雄、曾武城、吳淳洋、楊美玲、許天賜、張進明於桃園縣調查站詢問（下稱調詢）、偵查中所為之陳述，主張均為傳聞證據，且無經被告及辯護人反對詰問，而無證據能力云云（見本院卷一第181至195頁）：

㈠上開證人調詢筆錄部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。查證人鄭盟山、馮輝文、楊少謙、徐秀華、黃勝雄、曾武城、吳淳洋、楊美玲、許天賜、張進明於調詢中所為陳述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執該等證人於調詢中所為陳述之證據能力，復查無該陳述有何傳聞例外規定可資適用，自應認無證據能力可言。至卷內雖查無證人馮輝文、鄭盟山、吳淳洋於調詢中之錄音錄影光碟，亦未能向移送機關調取，惟該等證人並未主張於調詢中曾遭受不當取供之情事，證人鄭盟山、吳淳洋並稱於製作調詢筆錄時應有錄音（見本院卷二第15、22頁），自難認屬違背法定程序取得之證據，況本院認定被告之犯罪事實，並未引用上開證人調詢筆錄內容，對被告訴訟上之權益並無影響。

㈡上開證人於偵查中經具結之筆錄部分：

⒈按刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據；另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。惟是否行使該項反對詰問權，被告有處分權。被告於事實審如已明示捨棄該項權利，或不為爭執，亦未聲請再傳該證人，予其詰問或對質之機會，消極不行使該項權利時，尚難執此指摘事實審法院不當剝奪其對質、詰問權之行使（最高法院105年度台上字第1595號判決意旨參照）。

⒉查本案下列所引用證人即同案被告鄭盟山、馮輝文、楊少謙、徐秀華、黃勝雄、曾武城、吳淳洋、楊美玲、許天賜、張進明於檢察官偵查中所為陳述，均業經該等證人依法具結在案，而辯護人未指出有何顯不可信之情形存在，是依上開說明，依法自應有證據能力。被告及辯護人指稱上開證人於偵查中所為之陳述，未經其詰問，無證據能力，不得採為判斷之依據，即屬誤會。又上開證人即同案被告馮輝文、鄭盟山及證人吳淳洋先後於原審、本院審理中到庭接受檢察官、被告及其辯護人之詰問，對被告之對質詰問權已有保障，而就其餘證人部分，被告及辯護人於本院準備程序及審理時並未聲請傳喚接受其對質詰問，嗣於本院審判期日，詢以「尚有何證據請求調查」時，被告及辯護人均答稱：「沒有」等情，有卷附各該筆錄可憑（見本院卷一第167、199、316頁、卷二第75頁），依前揭訴訟資料所示，被告就該項權利，既已消極不行使，尚難執此指為不當剝奪其對質、詰問權之行使。辯護人此部分所指，自嫌速斷。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，除上開有爭執證據能力部分外，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時均表示無意見而未予爭執（見本院卷一第163頁、第181至195頁、卷二第70、71頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

三、其餘本件認定事實所引用之卷內非供述證據（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，均據檢察官、被告及辯護人於本院審理期日表示無意見而不予爭執，且與本案待證事實具有事實之關聯性，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得；且卷內之各項文書證據，核無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，自應具有證據能力。

貳、實體部分

一、被告徐中俊固坦承於90、91年間擔任八德市市民代表會第16屆副主席，且依其職權得在代表會中對八德市公所執行預算之情形加以審查質詢，八德市公所於90年度編列900萬元預算辦理本採購標案，葉正林有向其表示想承做本採購標案，90年11月間其曾引介同案被告鄭盟山與葉正林、馮輝文於住處見面認識，葉正林、馮輝文確曾有表示會提供200萬元等情（見他字第4315號卷第136頁反面、第140頁、原審審訴字第1204號卷一第191頁至第194頁、本院卷一第159、160、176、177頁），惟矢口否認有何經辦公用工程舞弊犯行，辯稱：其僅係基於民代服務立場引介葉正林、馮輝文與鄭盟山認識，之後即未就本採購標案再與葉正林、鄭盟山聯絡，後續由基石公司得標其不知道，也未收過吳淳洋、鄭盟山交付之任何款項云云。辯護人則以：本採購標案係編列於90年度之年度總預算，八德市公所得逕行執行該筆預算，不需再經由代表會審議或通過，故本採購標案非被告職務上職掌或業務，況且被告並非本採購標案之決策權人，葉正林自無事先期約欲支付徐中俊200萬元回扣之必要；再者鄭盟山於案發時之職務為「市長室機要專員兼總務」，本採購標案應屬「工務課」之法定職掌，並非鄭盟山之法定職權，且徐中俊不知亦未參與本採購標案之規格制定、浮編價額、底價核定、圍標及洩漏底價之過程，而鄭盟山證述款項收取之經過，不僅前後矛盾，亦與馮輝文、吳淳洋供述不合。又本採購標案之回扣之數額部分，馮輝文供稱係300萬元，而楊少謙則係供稱350萬元，二人所述亦有不符之處，卷內復無事證顯示被告曾收受20萬元、120萬元或60萬元回扣款，被告自無可能與其他同案被告共犯本罪等語。經查：

㈠按依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，為公務員，刑法第10條第2項第1款前段規定甚明。此即學說上所謂之身分公務員，著重在服務於國家或地方自治團體所屬機關之身分。所稱「依法令」係指依法律與命令而言，此之命令又包括行政程序法第150條之法規命令與第159條之行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考試、或經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係專職或兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用依據即可。至所謂「法定職務權限」，自亦包含依法律與以行政命令所定之職務在內。依法律者，如組織條例、組織通則；以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，亦屬之。查同案被告鄭盟山於89年3月至91年1月20日止，在八德市公所擔任機要專員，90年底並兼辦總務業務，其職務內容係襄助秘書處理機要業務、推動首長交辦及專案列管事務、文稿審核、物品採購管理、辦公廳舍維護及安全管理、財產管理、車輛管理、工友管理及其他臨時交辦事項，於91年1月21日起，擔任八德市公所行政室專員，辦理物品採購管理、辦公廳舍維護及安全管理、財產管理、車輛管理、工友管理及其他臨時交辦事項等情，有桃園縣八德市公所100年11月9日德人字第1000035983號函暨同案被告鄭盟山之派令影本及職務說明書等資料、桃園市八德區公所104年4月24日桃市德人字第1040012255號函在卷可佐（見原審審訴字第1204號卷三第37頁至第39頁反面、原審訴字第1159號卷〈下稱原審卷〉八第244頁），而同案被告鄭盟山亦自陳：本採購標案本屬工程採購，但因八德市公所沒有電工技師人才，所以市長裁示轉為勞務採購，因其當時是市長室專員兼任總務工作，所以由其負責承辦本採購標案等語（見他字第4315號卷第103頁），足見本採購標案係鄭盟山受機關首長基於內部事務分配而為之職務命令，依前揭說明，亦屬鄭盟山之法定職務權限，鄭盟山自屬刑法第10條第2項第1款前段所稱依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，先予說明。

㈡葉正林與同案被告馮輝文因得知桃園縣八德市公所於90年度編列900萬元預算辦理本採購標案，迄未執行，認有利可圖，而於90年11月間某日，共同前往被告住處拜訪，希望被告可從中協助其等承作本採購標案，並表明事成後將給與200萬元，被告即引介其與本採購標案承辦人即同案被告鄭盟山認識，為了使同案被告馮輝文所找之特定廠商可以順利得標，被告如何與擔任桃園縣八德巿公所巿長室機要專員兼總務，負責承辦本件採購標案之同案被告鄭盟山、馮輝文、葉正林等共同謀議，委由同案被告馮輝文將證人楊少謙提供浮編價額之工程規範書交付與同案被告鄭盟山，再由同案被告鄭盟山以之上網公告招標，並由證人楊少謙尋找陪標廠商，暨經同案被告鄭盟山洩露底價，使內定的基石公司順利得標等舞弊方式，而從中牟利，嗣基石公司於本採購標案完工後，取得八德市公所核撥工程款，證人楊少謙將本採購標案之成本及利潤，以及同案被告馮輝文先前積欠基石公司之款項66萬8,643元扣除後，將剩餘款項283萬1,357元於91年4月25日提領後交給同案被告馮輝文，復由同案被告馮輝文交給葉正林分配，且同案被告馮輝文於本採購標案得標後，依葉正林指示經由同案被告鄭盟山、證人吳淳洋轉交120萬元款項給被告等事實，分據證人即同案被告馮輝文、鄭盟山、證人楊少謙、吳淳洋及徐秀華歷次於偵查及原審審理時證述綦詳，茲分述如下：

⒈證人楊少謙先後於：

⑴97年10月6日偵查中證稱：本採購標案是馮輝文所介紹，馮輝文說八德市公所有電子看板的案件，馮輝文帶其去預計安裝電子看板的現場，要求其依馮輝文描述的規格報價，其當時報給馮輝文之價格就是795萬元扣掉其報給馮輝文的回扣款350萬元，就是445萬元，招標公告後，馮輝文叫其去領標單，並要求其湊滿3家廠商，其便找了詠祥公司的張進明、東州公司的許天賜借牌，東州公司的投標文件應該是其找基石公司員工填寫，詠祥公司的投標文件則是其製作，基石公司的文件是其請黃勝雄填寫，開標當天因其不克前往，所以馮輝文找曾武城代表東州公司，其則找黃勝雄、闕順益分別擔任基石公司及詠祥公司之代表人，投標金額795萬元是馮輝文所告知，但馮輝文沒有說明是如何訂出此數額，也沒有說如何確定讓基石公司得標，後來基石公司得標，其領得工程款，因馮輝文先前所經營之嘉東公司有積欠基石公司貨款，所以其將馮輝文積欠的貨款扣掉後，提領283萬1,357元給馮輝文，其不清楚馮輝文拿到回扣款後是交給何人等語（見他字第4315號卷第30頁至第31頁）。

⑵97年12月10日偵查中證稱：詠祥公司的投標文件是其製作，東州公司的投標資料是其請基石公司員工吳雪紅所寫，投標前1日，馮輝文打電話給其，說陪標廠商投標金額要寫820萬元以上，基石公司的標單金額留待開標現場再寫，開標當天是黃勝雄代表基石公司出席開標，是馮輝文告訴黃勝雄要填寫795萬元，雖然當時馮輝文沒有說明確的回扣數額，但有約定以基石公司的得標金額扣掉其當初報給馮輝文的施作費用445萬元後，其餘均歸馮輝文他們，其本來應該給馮輝文350萬元，但扣掉馮輝文積欠的貨款，所以後來實際僅交付馮輝文283萬元1,357元等語明確（見他字第4315號卷第156頁至第157頁）。

⑶是依證人楊少謙上開所述，雖其僅證稱當時報給同案被告馮輝文之價格為基石公司承作本採購標案之施作費用，然若基石公司毫無利潤，證人楊少謙豈可能願意與馮輝文合作，並向東州公司、詠祥公司借牌參與投標，是證人楊少謙依同案被告馮輝文所描述之電子看板之位置及規格後報給同案被告馮輝文之金額，應係包括基石公司施作費用及利潤，故證人楊少謙與同案被告馮輝文約定基石公司得標金額扣除施作費用、利潤外之款項均歸同案被告馮輝文，證人楊少謙為配合同案被告馮輝文之指示，向詠祥公司及東州公司借牌參與投標，並依同案被告馮輝文之指示，將詠祥公司及東州公司之投標金額均訂於820萬元以上，而基石公司之投標金額，則留待開標日當日聽從同案被告馮輝文之指示填寫795萬元，待基石公司得標後，工程款核撥下來，證人楊少謙再將工程款扣除基石公司施作費用及利潤、同案被告馮輝文積欠基石公司之貨款後，提領283萬元1,357元交與同案被告馮輝文等情，首堪認定。

⒉證人徐秀華於97年11月20日偵查中證稱：本採購標案開標當日，因市長跟祕書不在，主任秘書是招標主持人也無法核定底價，所以鄭盟山就來找其核定底價，其詢問鄭盟山如果以預算金額打九折再加以微調，是否過高或過低，鄭盟山表示可以，其便批示底價為812萬2,000元（即900萬元0.9＝810萬元，經微調後寫812萬2,000元），寫完底價後，其就交給鄭盟山，由鄭盟山彌封，因為鄭盟山就在其旁邊，所以知道底價，除非鄭盟山告訴其他人，不然應該只有其與鄭盟山知道底價，其並未洩漏底價給他人等語（見他字第4315號卷第45頁至第47頁）。

⒊證人即同案被告馮輝文先後於：

⑴97年9月3日偵查中證稱：葉正林於90年10、11月間帶其到徐中俊家中作電子看板的介紹，徐中俊表示願意協助在八德市公所推動電子看板，葉正林又帶其去八德市公所找鄭盟山，葉正林要其提供規範、預算書給鄭盟山參考，鄭盟山要其提供規範書及預算書，並表示八德市公所要做一大二小的面板，因葉正林屬意由基石公司承作，故其提供的資料是依照基石公司的規格資料，希望可以綁住基石公司的規格，鄭盟山說如果綁不住規格，也可透過實物審查讓屬意的廠商得標，本採購標案的回扣金高達300萬元，預算是812萬元，葉正林於投標截止前打電話給其，說已知道底價，其依指示在基石公司標單上填寫795萬元，812萬元減掉795萬元是17萬元，減價部分會使基石公司利潤減少，所以後來基石公司要給葉正林的300萬元回扣要扣除17萬元，基石公司提領的283萬元，就是給葉正林的回扣，本件基石公司確有參與圍標等語（見他字第4315號卷第19頁至第20頁）。

⑵於97年12月4日偵查中證稱：本採購標案是葉正林帶其去找徐中俊，其與葉正林到徐中俊住處後，由其向徐中俊講解何謂電子看板，當時葉正林有提到佣金，印象中是說工程款的二成作為徐中俊的佣金，徐中俊當時表示願意配合，對於佣金也沒什麼意見，並找了鄭盟山到場，當天有跟鄭盟山談到八德市公所如何處理，之後其才會去八德市公所與鄭盟山討論細節，其並找了基石公司的楊少謙配合，八德市公所有洩漏底價，因為開標當天其接獲葉正林指示要填寫795萬元，至於其他兩家廠商，因只是陪標廠商，所以就隨便填比795萬元高的價格即可，得標後在工程款還沒下來之前，葉正林曾要其先拿20萬元交給鄭盟山，後來其也曾交120萬元給吳淳洋，因其與徐中俊並無直接連接的管道，但應該是葉正林通知徐中俊可以收錢了，徐中俊才派吳淳洋與鄭盟山到其住處收錢，其當時確實交120萬元給吳淳洋，且印象中因徐中俊要來收錢的數目跟葉正林所給的數目不一致，其還有請鄭盟山或吳淳洋向徐中俊確認，但後來對方還是收下120萬元後離開等語（見他字第4315號卷第127頁至第129頁）。

⑶於原審104年5月21日審理中證稱：是葉正林帶其去徐中俊家中談本件案子，就其所知因當時徐中俊是代表會副主席，有影響力可以讓這個案子做成，其、葉正林與徐中俊談過後，因徐中俊與葉正林認識，且葉正林表示事成後會給徐中俊200萬元，徐中俊表示願意配合，並由其與葉正林提供報價單、動畫看板的規格文件，由徐中俊運作八德市公所來招標本採購標案，徐中俊還找來鄭盟山，本採購標案在市公所內的運作都是由鄭盟山負責，其與葉正林當時委託基石公司承包，但其不清楚基石公司會找哪幾家公司圍標，其是與基石公司的楊少謙接洽，本採購標案是採價格標，當時基石公司有報價，但基石公司實際成本及利潤若干，其已記憶模糊，但鄭盟山有告訴其看板設置的大小及位置，其亦有提供楊少謙以基石公司規格所製作之規範書，加以修改後交與鄭盟山，開標當時是由黃勝雄代表基石公司前來投標，其是接獲葉正林之通知後，告訴黃勝雄在投標價格上填載795萬元，基石公司得標後實際所給的回扣金額，應以楊少謙所述交付283萬元1,357元為主，其拿到上開款項後，就交給葉正林，其印象中葉正林曾準備一個紙袋，裡面放有120萬元現金，並說有人到其辦公室拿取，印象中當時前來取款的人覺得款項數目不對，其不記得有無打電話確認，但該人最後還是把款項取走，其猜測應該是葉正林跟徐中俊說好，徐中俊派人來拿錢，之後就有人來拿這筆錢，其也曾在八德市公所旁拿過20萬元給鄭盟山，可能是葉正林要感謝鄭盟山開價格標，讓本案少了很多程序等語（見原審卷九第15頁反面至第24頁）。

⑷雖同案被告馮輝文就其於何處交付120萬元與同案被告鄭盟山、證人吳淳洋乙情，於偵查中一度供稱是在其住處交付云云，然其於原審審理中已證稱交付款項之地點是在其辦公處所（見原審卷九第19頁），此與同案被告鄭盟山、證人吳淳洋證述其等係在中壢某辦公大樓與同案被告馮輝文見面收取款項一節相符（詳如後述同案被告鄭盟山、證人吳淳洋之證述），同案被告馮輝文雖對於交付120萬元款項之地點前後證述有所不一，然酌以本件案發至今，歷時已久，同案被告馮輝文難免記憶不清，惟同案被告馮輝文確有交付120萬元款項與同案被告鄭盟山、證人吳淳洋一情，與同案被告鄭盟山、證人吳淳洋證述相符，是就同案被告馮輝文交付120萬元款項之地點，自應以同案被告鄭盟山、證人吳淳洋證述係在中壢某辦公大樓較為可採。

⑸是依證人即同案被告馮輝文上開證述可知，本採購標案確係葉正林偕同同案被告馮輝文前往被告住處，並約定以200萬元為酬謝，經被告聯繫並找來承辦本採購標案之同案被告鄭盟山，指示同案被告鄭盟山配合葉正林、同案被告馮輝文辦理，嗣經葉正林、同案被告馮輝文找來證人楊少謙配合，由證人楊少謙以基石公司產品規格製作浮編價額之規範書後交與同案被告馮輝文，同案被告馮輝文再將之提供與同案被告鄭盟山當作本件採購標案之招標文件上網公告，證人楊少謙並向東州、詠祥公司借牌進行圍標，嗣同案被告馮輝文於開標日接獲葉正林之通知後，指示代表基石公司投標之證人黃勝雄，填寫投標金額795萬元，使基石公司順利取得本件採購標案，基石公司得標後於工程完工撥款後，自證人楊少謙處取得283萬1,357元，並將之交付與葉正林，同案被告馮輝文並受葉正林指示將120萬元交付同案被告鄭盟山、證人吳淳洋等情。

⒋證人即同案被告鄭盟山先後於：

⑴97年11月20日於偵查中證稱：其確有承辦本採購標案，本採購標案原本性質係屬工程採購，但因當時八德市公所沒有電工技師人才，所以市長指示轉為勞務採購，其當時擔任市長室專員兼任總務工作，所以由其負責勞務採購，由其辦理本採購標案，本採購標案是90年度的執行案件，預算早已編列，金額為900萬元，徐中俊是在開標前1個月，即其當時剛承辦此案不久約90年11月間，打電話說要介紹做電子看板的友人與其認識，要其如何辦理這項業務，其當時與吳淳洋一起去徐中俊住處，徐中俊介紹馮輝文及一位自稱前國大代表的人給其認識，說馮輝文有製作電子看板的經驗，徐中俊請馮輝文配合其製作招標文件的規範書，並以該規範書公告上網招標，當時馮輝文有給其名片，但因其當時有事，便先與吳淳洋離開，過幾天，其再次前往徐中俊住處聊天，徐中俊有說本採購標案可以拿到200萬元，其當時有帶馮輝文到實際設置地點，請馮輝文查估需多少花費，其有跟馮輝文說大概要做價值900萬元看板，因其對電子看板的招標事宜毫無經驗，所以其便依馮輝文提供之規範書，稍作文字調整後公告上網，本件的預估底價855萬元是其於投標當天或投標的前1日所簽報，依規定其本應訪價，但因其缺乏經驗，且承辦本採購標案時，徐中俊不定時的來與其聊天，詢問案件進度，其在訂定預估底價時，也有跟徐中俊談到要訂多少底價的問題，徐中俊向其表示，預估底價不要訂太低，如果訂太低，廠商流標，就要重新再公告招標，因為其詢問過徐中俊本採購標案之佣金為200萬元，馮輝文也有說廠商的成本加上利潤約5、600萬元，所以其就未訪價，而直接以預算金額900萬元乘以95折訂定預估底價，其也有在投標的前1日跟徐中俊及馮輝文說預估底價的金額，後來開標日當天結標前，約上午8時許，其拿空白的底價單連同預估底價的簽報送到市長室，但市長一直沒進來，等到約9點，其打電話請示市長，市長叫其找專員徐秀華，其便將底價封及底價簽送給徐秀華，請徐秀華核定。又雖然當時徐中俊並未明確說要給其多少回扣，但在基石公司得標後，馮輝文曾於91年1月間某日，在八德市公所4樓禮堂交付20萬元給其，要其轉交給徐中俊，因當時其正準備結婚，徐中俊說該筆錢先給其作為結婚花費，其於宴客收了禮金後，有將該20萬元退還給徐中俊，之後工程驗收完畢後沒幾天，馮輝文打電話給吳淳洋，叫吳淳洋過去中壢市的辦公大樓拿120萬元，吳淳洋找其一起過去，其在樓下等，由吳淳洋上樓，後來吳淳洋打電話告知其只有120萬元，其當時認為不妥，因為徐中俊告知其的數額為200萬元，其擔心徐中俊認為其侵吞款項，所以其便打電話給徐中俊，告知徐中俊只有120萬元，徐中俊表示先拿，並表示自己不在家，要其將錢交給徐中俊的太太，其便叫吳淳洋將錢拿回來，其與吳淳洋拿到錢後，就直接去徐中俊住處，將錢拿給徐中俊的太太等語（見他字第4315號卷第103頁至第106頁）。

⑵於104年5月21日、同年8月6日原審審理中證稱：90、91年間，其任職八德市公所擔任機要專員，負責婚喪喜慶，後來兼任總務，辦理勞務採購，本採購標案本係工務課處理，但因工務課推拖，所以首長裁示為勞務採購，而由其承辦，徐中俊才會因此介紹馮輝文讓其認識，其因而知悉馮輝文就製作電子看板部分有實務經驗，馮輝文當時有提供其電子看板製作的意見，葉正林也在場，但並未提及本採購標案要給何公司承作，馮輝文後來有提供規範書給其，規範書內容有無經其修改，其已經不記得了，但主要是依照馮輝文給的規範書下去繕打，其也有告訴徐中俊馮輝文交付規範書給其一事，當時該筆預算早已編列，金額約900萬元，因其當時沒有經驗，不知對外訪價，且印象中馮輝文曾經透過徐中俊向其表示廠商的成本加上利潤約5、600萬元，而建議之預估底價是承辦人簽報給機關首長簽訂，通常是預算金額的95折，訂定底價則是由機關首長直接裁示，其忘記是如何得知本採購標案最後核定底價為812萬2,000元，但當時底價是由徐秀華核定的，因徐秀華都會依慣例詢問承辦人員的意見後，將金額打九折或九五折，當時徐秀華應該也有詢問其，其將此事告訴吳淳洋，請渠聯絡馮輝文，其知道本採購標案的回扣應該是200萬元，當時是徐中俊告知其此事，並指示其配合馮輝文辦理本採購標案，後來本採購標案是由基石公司得標，馮輝文也曾交付120萬元給其，當時其是接獲吳淳洋的通知，才與吳淳洋一起到中壢去拿這筆錢，是吳淳洋向馮輝文拿錢，其不清楚為何當時說好的回扣是200萬元，但通知其去拿的款項只有120萬元，吳淳洋知道要收的款項是200萬元，其當下聽吳淳洋說只有120萬元時，其有打電話問徐中俊，徐中俊要其先收下，其拿到該120萬元後，就把錢送到徐中俊住處等語（見原審卷九第25頁至第30頁反面、第48頁至第50頁反面）。

⑶是依證人即同案被告鄭盟山上開證述可知，本採購標案係機關首長指派鄭盟山承辦，嗣被告介紹葉正林、馮輝文與鄭盟山認識，並要求鄭盟山配合葉正林、馮輝文取得本採購標案，鄭盟山亦知若本採購標案運作成功，被告徐中俊可從中取得200萬元一情，鄭盟山猶配合辦理，並告知馮輝文欲設立電子看板的位置及大小，採取馮輝文所提供之規範書上網公告，且鄭盟山因知葉正林、同案被告馮輝文與被告約定之答謝數額為200萬元，且自同案被告馮輝文處得知本採購標案廠商之工程成本及利潤約5、600萬元，故鄭盟山未依規定進行訪價，而逕以預算金額乘以一定成數後，提出建議預估底價供機關首長簽核，並將之告以同案被告馮輝文，嗣開標當日，其將底價單拿給專員徐秀華核定，經專員徐秀華詢問將預算金額打九折後微調以為核定底價之意見後，其即將此資訊輾轉告知葉正林、馮輝文，以利馮輝文填寫基石公司投標金額，嗣基石公司得標並取得工程款後，鄭盟山曾與證人吳淳洋共同前往中壢市某辦公大樓向馮輝文收取120萬元款項，並依被告指示將款項送至被告住處，交付給被告之妻劉秀梅等情。

⒌證人吳淳洋先後於：

⑴97年11月21日於偵查中證稱：有一次鄭盟山找我吃飯，後來我和鄭盟山去徐中俊家，是鄭盟山說要去徐中俊家，除了徐中俊外還有2、3人，鄭盟山後來有跟一個男子出來，介紹說是馮大哥，這件事應該是90年間，鄭盟山在回程路上說徐中俊要介紹這些人工作，因為當時鄭盟山是總務，徐中俊介紹這些人給鄭盟山認識，可以拿到工程，見過馮輝文2次，第一次在徐中俊家，第2次是鄭盟山打電話給我，說要送東西，問我有沒空，鄭盟山上車就指引我去中壢，印象中是中壢SOGO附近，馮輝文站在大樓底下等我們，鄭盟山叫我下車去向馮輝文拿東西，我跟馮輝文上樓後，馮輝文交給我一個袋子，牛皮紙袋，外面還有一個塑膠袋裝著，馮輝文要我轉告鄭盟山，大概是跟我說裡面有多少錢，我就打電話給鄭盟山說裡面有多少錢，至於多少錢我不記得了，我跟馮輝文一起下樓，鄭盟山在車上，馮輝文送我下來，開車門，將錢放在後座，我就開車走了，我開到徐中俊家，是鄭盟山的意思，鄭盟山一直在講電話，鄭盟山下車後我就離開，鄭盟山將裝有現金的牛皮紙帶拿下車，就進去徐中俊的家，應該是91年時，有一天晚上我和鄭盟山出去，他從包包拿出十萬元給我，叫我拿去花用。我不知道為何鄭盟山要給我10萬元，徐中俊從來沒有給我錢等語（見他字第4315號卷第114頁至第118頁）。

⑵104年8月6日於原審中證稱：第一次是在徐中俊家見過馮輝文，第二次是鄭盟山打給我說要去送東西，問我有沒有空，當時是有人在樓下等我，我不曉得他是否為馮輝文我沒有印象了，然後我就上樓拿牛皮紙袋，拿了紙袋後就講了一下話，那個人就陪我下樓了，當時樓上的小房間裡面有3、4個人，而我也不認識大家。當初要去的時候，是說要去拿書，後來到那邊的時候我就知道，因為後來去的時候牛皮紙袋沒有完全封起來，我看到裡面有錢。發現牛皮紙袋是錢之後，我記得有打電話給鄭盟山，當天下樓後，我們就離開中壢，直接開車到徐中俊的家，鄭盟山就叫我可以先離開。因為徐中俊的家很大，要打開前門才能進去，我當時車輛在前門前迴轉，我有看到鄭盟山進到花園內的大門等語（見原審卷九第52頁至第58頁）。

⒍此外，並有八德市公所市政資料及政令宣導電子看板規範書、桃園縣八德市公所開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、基石公司投標本採購標案之勞務財物投標廠商印模單、標單、標價清單、招標投標及契約文件、切結書、投標廠商聲明書、八德市公所市政資料及政令宣導電子看板之規格（功能）檢驗項目結果報告單、委託代理代理出席使用印章授權書、退還押標金申請單及桃園縣八德市公所投標廠商檢驗證件審查表、八德市公所「預估底價」及「訂定底價」簽報單、底價單、基石公司91年度銷售紀錄表【4月份】、玉山銀行雙和分行96年9月28日玉山雙和字第07092108號函暨基石公司所有帳號0000000000000號帳戶90年7月至92年12月帳戶往來交易明細表（見他字第4315號卷第8頁至第16頁、第28頁至第29頁、第52頁至第61頁、第154頁）、詠祥公司及東州公司投標本採購標案之勞務財物投標廠商印模單、押標金退還單據、標單、標價清單、招標投標及契約文件、切結書、投標廠商聲明書、八德市公所市政資料及政令宣導電子看板之規格（功能）檢驗項目結果報告單、委託代理代理出席使用印章授權書、退還押標金申請單及桃園縣八德市公所投標廠商檢驗證件審查表（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第1637號卷第16頁至第26頁、第27頁至第37頁）在卷足憑。

⒎綜上各情可知，鄭盟山則係因機關首長指派而承辦本採購標案，葉正林、馮輝文為圖承作電子看板之利，竟前往被告住處，以被告若能從中協助葉正林、馮輝文取得本採購標案，將給與被告200萬元，經被告應允而引介鄭盟山與葉正林、馮輝文認識，指示鄭盟山配合葉正林、馮輝文取得本採購標案，被告復囑咐鄭盟山切勿將預估底價訂得過低，鄭盟山即依馮輝文所提供浮編價額之工程規範書上網公告招標，並於開標前洩露底價予葉正林、馮輝文知悉，使基石公司順利得標，嗣本採購標案之工程款核撥後，證人楊少謙將283萬元1,357元交付與馮輝文，再由馮輝文交付給葉正林，馮輝文復依葉正林指示將120萬元交付與鄭盟山、吳淳洋，鄭盟山取得該120萬元後，隨即依被告指示將該120萬元送至被告住處等事實，堪以認定。

二、被告及其辯護人雖以前詞置辯，然查：

㈠葉正林、馮輝文曾與被告期約，若被告能協助取得本件採購標案，將給與被告200萬元答謝一節，業據證人即同案被告馮輝文於原審證稱：當時其與葉正林在徐中俊住處商討時，葉正林曾表示事成之後會給徐中俊200萬元等語明確（見原審卷九第24頁及其反面），而與證人即同案被告鄭盟山於偵查及原審中證稱：其於徐中俊介紹葉正林、馮輝文給其認識後幾天，其曾再次前往徐中俊住處，當時徐中俊有提及可自本採購標案中拿到200萬元等語（見他字第4315號卷第103頁至第104頁，原審卷九第26頁反面至第27頁）相符，且被告亦不諱言葉正林及馮輝文曾向其表示若能運作取得本採購標案，將給與其200萬元一情（見他字第4315號卷第136頁），堪信證人即同案被告馮輝文、鄭盟山證稱葉正林、馮輝文確曾向被告表示若能協助取得本採購標案，將給予200萬元一節，應非虛詞。

㈡又被告嗣後確因本採購標案而取得120萬元等情，有下列證據可佐：

⑴經查，本採購標案工程款撥款後，證人吳淳洋與鄭盟山一同前往中壢市某辦公大樓，由馮輝文交付120萬元與證人吳淳洋、鄭盟山，並由鄭盟山交與被告之妻劉秀梅乙節，業據證人即同案被告馮輝文於偵查中證稱：其與徐中俊間沒有直接管道，徐中俊是派吳淳洋、鄭盟山來拿錢，應該是葉正林通知徐中俊收錢，其當時確實有交付120萬元給吳淳洋，錢是用報紙之類的包起來，印象中因為徐中俊要來收的款項與葉正林所交付的款項不符，其當時還有請鄭盟山或吳淳洋去向徐中俊確認，但後來對方還是收下120萬元後離開等語明確（見他字第4315號卷第129頁）；而證人即同案被告鄭盟山亦於偵查中證稱：工程驗收完畢後幾天，馮輝文打電話給吳淳洋，請吳淳洋過去中壢的辦公大樓去拿120萬元，吳淳洋找其一起去，當時其在樓下等待，由吳淳洋上樓，吳淳洋有打電話給其說只有120萬元，其當時認為不妥，因為徐中俊曾說回扣是200萬元，其擔心徐中俊誤認其侵吞，所以其打電話給徐中俊告以此事，徐中俊要其先將錢拿回來，並請其將款項交給徐中俊的太太，其聞此便叫吳淳洋將錢拿回來，錢是用牛皮紙袋裝著，其與吳淳洋拿到錢後，就前往徐中俊住處，其向徐中俊的太太表示東西在這裡後，便離開了等語（見他字第4315號卷第104頁至第105頁）；另證人吳淳洋也於偵查中證稱：其與馮輝文見過2次，第一次是在徐中俊家，第二次是鄭盟山打電話給其，說要去送東西，鄭盟山上車後就指引其開車到中壢SOGO附近，馮輝文在樓下等，鄭盟山叫其下車去跟馮輝文拿東西，其跟馮輝文上樓，馮輝文交給其一個牛皮紙袋，外面用塑膠袋包著，馮輝文大概是告訴其紙袋內有多少錢，要其轉告鄭盟山，其便打電話給鄭盟山，後來其與馮輝文一同下樓，馮輝文將錢放在後座，之後其便依鄭盟山之指示開車到徐中俊家，期間鄭盟山一直在講電話，鄭盟山下車後，其就離開，鄭盟山便進去徐中俊家，後來鄭盟山有拿10萬元給其，說是給其花用，就其認知，該筆10萬元應與其借貸給鄭盟山之借款無關等語（見他字第4315號卷第114頁至第116頁），相互參酌證人即同案被告馮輝文、鄭盟山及證人吳淳洋前開證述內容可知，鄭盟山確有於本件工程驗收完畢後，與證人吳淳洋一同向馮輝文取款，且因馮輝文所交付之款項數目與鄭盟山先前所知不同，雙方尚且加以確認，惟鄭盟山仍收下該120萬元後，將款項拿到被告住處之事實。

⑵雖被告之辯護人以當日究竟係何人通知取款，何人接獲通知前往取款，以及現金係以何物包覆等節，證人即同案被告馮輝文、鄭盟山及證人吳淳洋所述有所不同，認證人即同案被告鄭盟山所述其有交付120萬元與被告一情不實，且認同案被告鄭盟山拿到該120萬元後，僅在被告門口下車，並無事證可認鄭盟山確有將該120萬元交付與被告，並以證人劉秀梅證稱鄭盟山並未拿120萬元請其轉交被告一詞，辯稱被告並未收受該120萬元云云。然查，證人劉秀梅與被告乃為夫妻，且依證人即同案被告鄭盟山所述，證人劉秀梅亦有經手收取款項，是否共同涉犯本案，不無可疑，其自有維護被告之動機，是其所證，自難以憑信，反觀證人即同案被告鄭盟山前開所述，不僅與證人即同案被告馮輝文、證人吳淳洋上開證述取款120萬元過程大致相符，且衡以葉正林當初係與被告期約承諾，被告協助取得本件採購標案後即可取得200萬元，而本採購標案事後確由葉正林屬意之基石公司得標，葉正林依約本應給付其與被告款項，苟證人即同案被告鄭盟山自同案被告馮輝文處取得該120萬元後，侵吞入己，而未交付與被告，被告豈有不向葉正林、馮輝文、鄭盟山追討之理？況且，若證人即同案被告鄭盟山本欲將其收得之120萬元侵吞，其又何必指引證人吳淳洋開車前往被告住處，基此可認，證人即同案被告鄭盟山於收受前開120萬元後，應有將之交付與被告無訛。至於辯護人雖以證人即同案被告馮輝文、鄭盟山所述交付款項之過程有所不同，認渠等證述不實云云，然同案被告馮輝文與鄭盟山當日究竟係如何相約碰面、現金以何物包裹等細節，均無礙上開被告收取款項事實之認定，是辯護人此部分辯解，尚無可採。

㈢另辯護人認證人即同案被告馮輝文、證人楊少謙證述本採購標案回扣金額有所出入，認渠等證述難以採憑云云。然證人楊少謙於偵查中係證稱：其與馮輝文當初是約定以基石公司的得標金額扣掉其報給馮輝文之施作費用445萬元，其餘都歸馮輝文他們，本來應該給350萬元，但扣掉馮輝文積欠的貨款，所以實際上是給283萬1,357元等語明確（見他字第4315號卷第31頁、第157頁），並提出基石公司帳目明細、玉山銀行96年9月28日玉山雙和字第07092108號函暨基石公司90年7月至92年12月帳戶往來交易明細等資料以佐其實（見他字第4315號卷第27頁至第29頁），雖其上揭證述內容與證人即同案被告馮輝文於偵查中證稱本件回扣金額高達300萬元等語（見他字第4315號卷第20頁）略有出入，然依證人楊少謙所述，其與同案被告馮輝文原本約定內容，葉正林及同案被告馮輝文確可從基石公司處取得350萬元之回扣款項，僅係因嗣後基石公司將該款項扣除同案被告馮輝文先前積欠基石公司之貨款後，始交付283萬1,357元，故同案被告馮輝文於偵查中證稱高達300萬元，並非無據，辯護人執此遽認證人即同案被告馮輝文、證人楊少謙所述不實，尚難採憑。

㈣辯護人又辯稱：被告並未參與本件採購標之規格製定、浮報價額、底價核定、圍標及洩漏底價之行為，認被告並未與同案被告鄭盟山、馮輝文等人共犯云云。惟按多數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，學說上稱之為「功能性的犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件的實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯（最高法院96年度台上字第6730號判決要旨參照）。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔為已足，並不以每一階段犯行均經參與為必要，而共同正犯間並非僅就其自己所實行犯罪行為負其責任，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行犯罪行為，亦應共同負責（最高法院77年台上第2135號判例、73年度台上第1886號、93年度台上第535號判決、98年度台上字第130號判決意旨參照）。經查，被告雖未參與本採購標之規格製定、浮報價額、底價核定、圍標、洩漏底價之具體行為，甚至不知本採購標案之詳細犯罪計畫，然其所參與之部分，即係透過其影響力指示同案被告鄭盟山全力配合葉正林、同案被告馮輝文取得本採購標案，事後又分得120萬元之不法利益，對其而言，葉正林、同案被告馮輝文如何與同案被告鄭盟山分工，如何使內定廠商取得本採購標案等事宜，顯均在其可得預見之範圍內，被告所在乎者乃是事後利益之分配，況且若非被告之指示，以鄭盟山僅係八德市公所之專員，當無可能任意答應採取同案被告馮輝文提出之規範書，並且告以馮輝文本採購標案之預估底價及核定底價，從中協助葉正林、馮輝文等人取得本採購標案，故被告顯係以自己共同犯罪之意思，而為重要之參與，至為顯明；再者，同案被告馮輝文提供以基石公司產品規格為基礎，而有浮報價額之規範書與同案被告鄭盟山，作為本採購標案之規範書，並由證人楊少謙找來陪標廠商，復經同案被告鄭盟山告以本採購標案之預估底價及核定底價，促使基石公司得以順利取得本採購標案，同案被告馮輝文、鄭盟山所為，均為本案至為重要之參與，亦為犯罪計畫之一環，況且若非被告就本採購標案有不可或缺之重要參與，何以葉正林、同案被告馮輝文會於本案初始之際即向被告提出200萬元之答謝，嗣後又交付被告120萬元之款項，基此，被告係透過葉正林、同案被告馮輝文、鄭盟山及證人楊少謙加以連結，而為默示之合致至明，自應論以共同正犯。

㈤又貪污治罪條例第4條第1項第3款公務員經辦公用工程有舞弊情事之罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，若與有此身分者並非相互對立之「對向犯」，而係朝同一目標共同參與犯罪實行之「聚合犯」，因其等彼此間有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於舞弊情事圖得本人或其他第三人不法之利益，依同條例第3條之規定，自得成立本罪之共同正犯。經查，同案被告馮輝文雖不具公務員身分，而被告就本案而言，亦非貪污治罪條例第4條所規定經辦公用工程之公務員，然渠等與具有公務員身分之鄭盟山共同為上開經辦公用工程浮報價額、洩漏底價、綁標、圍標等舞弊行為，且與同案被告鄭盟山具有犯意聯絡及行為分擔，自屬共同正犯，是辯護人認本採購標案非同案被告鄭盟山之職權，認被告並無與鄭盟山共犯本罪云云，亦無足採。

㈥綜上所述，被告前揭所辯各節均不足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至辯護人聲請調取證人馮輝文、鄭盟山及吳淳洋調詢錄影光碟及傳喚葉正林作證部分（見本院卷一第199至200頁），經本院分別向原審法院、臺灣桃園地方法院檢察署、法務部調查局桃園市調查處函調結果，均無法調得上開證人之調詢錄影光碟乙節，此有前開機關函文存卷可憑（見本院卷一第208、214、222、272、292頁），另證人葉正林現仍通緝中，有本院通緝記錄表在卷可按，自屬不能調查之證據，均併予說明。

三、新舊法比較說明

㈠被告行為後，刑法於94年2月2日公布，自95年7月1日起施行；另貪污治罪條例先於95年5月30日修正公布第2、8、20條，並自同年7月1日施行；98年4月22日修正公布第6、10條，並增訂第6條之1；100年6月29日修正公布第5、11、12、16條；100年11月23日修正公布第6條之1。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後之刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照）。是以：

⒈刑法關於公務員之規定，於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，修正後刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，而貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，為配合上開刑法公務員規定之修正，亦於95年5月30日修正公布貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，並自95年7月1日施行，原第2條關於公務員之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。因此，修正後貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，即應適用修正後刑法第10條第2項公務員定義，因修正後刑法規定公務員定義範圍較為具體限縮，自屬法律變更，然同案被告鄭盟山本屬依據法令從事公務之人員，亦為依法令服務於地方自治團體所屬機關具有法定職務權限之人，不論依新法或舊法之規定，均應認定係公務員，修正後之規定並未較為有利被告，依刑法第2條第1項前段規定應適用行為時即修正前刑法之規定。另被告犯罪後，其所涉犯之貪污治罪條例第4條第1項第3款之對於經辦公用工程舞弊罪並未修正，附此敘明。

⒉關於共犯：修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，修正後規定：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」；原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是修正後之共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法之共同正犯範圍因而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，惟本件被告就上開犯行間，不論依修正前、後刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告而言，修正後之規定並無有利或不利之情形，自應適用行為時即修正前刑法規定。

⒊關於身分犯：修正前刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，其中，除為配合刑法第四章章名之修正，而將「以共犯論」修正為「以正犯或共犯論」，以求法條體系用語之一貫，為配合同法第28條至第30條之修正，而將「實施」修正為「實行」外，其第1項增加但書「得減輕其刑」。茲比較修正前、後法條內容，以修正後增加刑法第31條第1項但書得減輕其刑之規定，對於被告較為有利。

⒋關於罰金：修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上。」經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣3元。而修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」即修正後之罰金最低數額，已提高為新臺幣1千元，比較新舊法適用結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有利。

⒌至於貪污治罪條例第17條規定：犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度台上字第1054號判決意旨供參）。而被告行為後刑法第37條第2項有關宣告褫奪公權部分，雖亦於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，惟褫奪公權屬從刑之科刑規範事項，依從刑附屬於主刑，應隨同主刑適用同一準據法，不生輕重比較問題。

㈡本件綜合上揭新舊法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，非公務員之被告適用修正後刑法第31條規定得減輕其刑，較為有利，爰一體適用修正後刑法規定予以論處。

四、論罪

㈠核被告所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程舞弊罪（被告之舞弊行為包括「浮報價額、洩漏底價、綁標、圍標」）。至「回扣」係指就應給付之建築材料費或工程價款或器材、物品之價金，與對方期約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法所有之謂；而所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者之含義尚有不同，前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言（最高法院99年度台上字第2313號、91年度台上字第1048號判決要旨參照）。茲查本案工程而言，係葉正林、馮輝文及被告為圖謀私利，由被告利用其具有巿民代表會副主席身分及影響力，要求具公務員身分之同案被告鄭盟山配合辦理以「執行本件採購標案之預算」，即透過「形式上」之招標、施工，配合特定廠商（即基石公司）而浮報價額，以不法圖取該筆款項（價差），而被告及葉正林因本件採購標案所收受之款項，並非「廠商」自工程款中扣取而為給付，非屬「廠商」所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬，均係其等犯罪計畫中之犯罪所得分配之結果，自非屬「回扣」或「賄賂」性質，公訴人認被告前述所為，係犯「收取回扣」罪，容有誤會，惟起訴法條與本院之認定均為同一條項，僅係該條項中具體與概括補充性構成要件之適用有所不同，對被告之防禦權不生影響，而無變更起訴法條之問題（最高法院93年度台上字第2870號判決意旨參照）。

㈡被告與不具公務員身分之同案被告馮輝文、葉正林、楊少謙，及具公務員身分之同案被告鄭盟山，就上開經辦公用工程舞弊罪，互有犯意聯絡及行為分擔，應依貪污治罪條例第3條及修正後刑法第28條、第31條第1項之規定，論以共同正犯。又被告利用不知情之八德市公所人員及單位首長核章，由不知情之八德市公所人員及單位首長辦理本採購標案之程序，均為間接正犯。

㈢又被告雖係桃園縣八德市市民代表會副主席，惟非屬貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項所規定之公務員，然被告因與具公務員身份之同案被告鄭盟山共同實行犯罪，所犯非公務員與公務員共同經辦公用工程舞弊罪，應依修正後刑法第31條第1項但書之規定，減輕其刑。

㈣按刑事妥速審判法第7條原規定自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌本條所列各款事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑。103年6月4日修正公布刑事妥速審判法第7條，將原專屬經被告聲請，法院始得審酌有無予以酌量減輕其刑之規定，修正為除仍保留被告之聲請權，並增訂法院應依職權審酌，及以本條之立法目的，係對速審權受侵犯之被告，給予其減刑之補償，於法院對本條各款事由進行審酌後，確定被告速審權受有侵害且情節重大時，若仍由法院決定是否給予減刑之補償，即有可能發生「被告速審權受有侵害且情節亦屬重大，卻無法受到本條減輕刑責補償」之現象，顯與本條之立法目的有所扞格，因而將原規定「得酌量減輕其刑」，修正為「應減輕其刑」，以落實就久懸未結案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，俾保障被告受妥速審判之權利。是依修正後刑事妥速審判法第7條規定，自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，於符合一定條件情形下，即應減輕其刑。又所稱繫屬，乃指案件因起訴（含公訴、自訴及追加起訴），而與法院發生一定之關係，法院和當事人均受拘束，法院對之有審查、裁判之職責；自法院之立場言，繫屬關係因起訴而發生，因全案裁判終結而消滅。故此之所謂案件繫屬，包括經自訴人提起自訴後，案件於各審級法院繫屬中，並曾經為實體審判，嗣經上級審法院發回更審後，因自訴人未委任律師為代理人，且未依法院之裁定為補正，經法院判決自訴不受理後，再經檢察官依刑事訴訟法第336條規定，開始或續行偵查後提起公訴，而再次繫屬法院之實質上同一案件。此時自應將同一被告、同一犯罪事實之自訴程序及公訴程序做整體評價，合併計入為自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之同一案件。至所稱已逾8年未能確定之期間，自案件因自訴於第一審繫屬日起算，第二審、第三審及發回更審之期間累計在內，其後從自訴不受理判決確定日起至提起公訴更為審判繫屬法院前之期間，應予扣除，再計入公訴程序繫屬於歷審法院之期間，算至最後判決法院實體判決之日止，始符合刑事妥速審判法第7條為落實保障被告受妥速審判權利之修法本旨（最高法院106年度台上字第3347號判決意旨參照）。經查，本件原係臺灣桃園地方法院檢察署以97年度偵字第24744、22558、19692號、98年度偵字第2156、1637、2157號追加起訴書向原審法院追加起訴，而於98年1月23日繫屬於原審法院，有卷附臺灣桃園地方法院檢察署案函文上蓋具之原審法院收文章可稽（見原審98年度訴字第145號卷一第1頁），經審理後，原審以本件追加起訴不合法，對被告為公訴不受理之判決，上訴本院後，再經本院以99年度上訴字第3922號判決駁回上訴，並於100年1月17日確定，臺灣桃園地方法院檢察署檢察官再以100年度偵字第00000號起訴書，就被告之同一貪污罪嫌提起公訴，於100年5月31日再度繫屬於原審法院（即原審100年度審訴字第1204號），有臺灣桃園地方法院刑事科收案章戳在卷可徵（見原審100年度審訴卷第1頁），迄至本院107年3月30日宣判止，加計前案追加起訴繫屬至確定期間，顯為自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，且該前案追加起訴程序不合法之訴訟程序延滯，非因被告之事由所致，又本件自繫屬第一審法院迄今，迭經法院密集審理，惟其事實、法律關係繁雜，所需調查之人證、事證甚多，法院固係為釐清犯罪經過以發現實質真實，致案件前後持續之訴訟歷程逾八年之久，然法院縱無怠惰延宕之情事，亦非被告之因素所肇致，是本件訴訟程序之延滯，並無可歸責於被告之事由，對被告迅速受審之權利不能謂無侵害，且就客觀上判斷，情節已屬重大，自應適用修正後之速審法第7條規定，減輕被告之刑。

㈤不另為無罪判決諭知

⒈公訴意旨另以：被告除收取前述120萬元款項外，尾款60萬元部分，被告則自行向葉正林收取後，並平分30萬元予鄭盟山；又葉正林為酬謝被告讓基石公司順利取得本採購標案，遂於基石公司得標後不久之91年1月間某日，囑咐馮輝文先拿20萬元回扣給徐中俊，馮輝文即攜帶20萬元現金至八德市公所找鄭盟山，雙方在八德市公所4樓大禮堂旁，馮輝文將20萬元交與鄭盟山以為感謝，鄭盟山將此事告知徐中俊，徐中俊表示鄭盟山結婚在即，要鄭盟山先收下這20萬元作為籌備結婚之費用，鄭盟山欣然接受，即收下此20萬元賄款。因認被告此部分所為另涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程舞弊罪嫌等語。

⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。另按修正前刑事訴訟法第156條第2項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第156條第2項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述遽為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。又所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院92年度台上字第3298判決意旨參照）。又共犯之自白，縱所述內容一致，仍為自白，究非屬自白以外之其他必要證據，尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據；而證人以聞自被告本人在審判外之陳述作為內容所為之轉述，屬於傳聞供詞，縱然具備任意性，因仍屬被告自白或對己不利陳述之範疇，亦不足作為其所述犯罪事實（即被告犯罪後對證人所透露犯罪行為之待證事實）之補強證據（最高法院96年度台上字第901、1041號判決意旨參照）。雖然修正後刑事訴法第156條第2項修正為：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」然其於本案適用之結果應與修正前並無二致。

⒊公訴人認被告涉犯上揭罪嫌，無非係以被告之供述、證人即共犯被告馮輝文、鄭盟山、證人楊少謙、吳淳洋證述為據。訊據被告堅決否認涉有上述貪污犯行，辯稱：其僅有介紹葉正林、馮輝文與鄭盟山認識，後續即未參與本採購標案，並無從馮輝文、鄭盟山、葉正林取得上開前金後謝款項，事後亦無交付吳淳洋、鄭盟山30萬元以為感謝等語。經查：

⑴就20萬元部分

①證人即同案被告鄭盟山於偵查中雖證稱：馮輝文曾於91年1月間某日，在八德市公所禮堂交付20萬元給其，要其轉交給徐中俊，因當時其正準備結婚，故徐中俊表示該筆款項先供作其結婚花費所用，其並於收取宴客禮金後，自禮金中拿20萬元還給徐中俊等語明確（見他字第4315號卷第104頁），惟嗣後於原審審理中則改稱：因其當時要結婚，所以有向被告借款，是馮輝文將20萬元交付給其，並稱是徐中俊請馮輝文拿過來的等語（見原審卷九第30頁及其反面），則證人鄭盟山前後供述並不一致，顯有瑕疵，真實性已不無可疑。

②又證人即同案被告馮輝文於調查站詢問時固證稱：其所參與的LED標案，交付賄款之方式幾乎都是採取前金、後謝，八德市公所賄款之交付確如鄭盟山所述，其所交付之前金20萬元及後謝120萬元都是依葉正林之指示而交給徐中俊等人，該筆20萬元係葉正林指示其交付與鄭盟山，並請鄭盟山轉交與徐中俊等語（見他字第4315號卷第122頁及其反面），但其於偵查及原審審理時卻均改稱：該筆錢應該是直接要給鄭盟山，以表示對鄭盟山之感謝及祝賀之意等語（見他字第4315號卷第129頁、原審卷九第21頁反面至第22頁），與其先前於調查站中所述該筆20萬元為前金一詞明顯不符，況酌以被告始終否認有收取前金20萬元之事實，且證人鄭盟山指證事後有交還20萬元給被告乙節，除證人即同案被告鄭盟山單一證述外，並無其他證據可憑，再者，證人馮輝文交付同案被告鄭盟山之20萬元究為前金或借款？等此攸關本件貪污罪之重要構成要件事實，鄭盟山、馮輝文之陳述前後多有不符，已見瑕疵，實難盡信，自不能逕採為被告不利之認定，更不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據，是依上開說明，若無其他補強證據以擔保共犯上開自白之真實性，實不能單憑證人鄭盟山、馮輝文互有瑕疵之自白遽採為被告不利之認定。

⑵就尾款60萬元部分

①證人即同案被告鄭盟山固於偵查中證稱：馮輝文交付該120萬元之翌日，吳淳洋帶了30萬元現金到其住處，吳淳洋說自己有跟馮輝文或葉正林確認尾款不足的部分，因為當時說好的回扣是200萬元，尚不足60萬元的部分，徐中俊請吳淳洋去向葉正林、馮輝文拿，其並自吳淳洋交付給其之30萬元中，拿取10萬元交給吳淳洋等語（見他字第4315號卷第104頁至第105頁），復於原審審理中證稱：其事後才知道葉正林、馮輝文有支付60萬元，當時吳淳洋交付30萬元給其時，其有問吳淳洋錢從何處而來，吳淳洋回稱是徐中俊要他拿給其的，其並自30萬元中拿出10萬元給吳淳洋，以酬謝吳淳洋等語（見原審卷九第28頁至第29頁、第50頁反面至第51頁），惟其與被告係共同被告之共犯關係，則其上開不利於被告之前後一致之陳述，仍難免有嫁禍被告而為虛偽供述之危險，依上開說明，若無其他補強證據以擔保其上開不利於被告自白之真實性，實不能遽以採為被告不利之認定。

②至證人即同案被告馮輝文於偵查中證稱：其雖不知尾款60萬元何時交付，但葉正林應該是有給徐中俊，因為葉正林曾很生氣的說八德市要很兇，工程款800萬元，他們要拿200萬元，原本說好預算1,000萬元，給200萬元，後來只剩下800萬元，也要200萬元回扣等語（見他字第4315號卷第129頁），但證人馮輝文既未參與尾款60萬元交付之過程，亦無在場見聞此一事實，況酌以葉正林前開所言，其並未言明事後確有交付被告尾款60萬元，則證人馮輝文事後聽聞葉正林傳述上開內容，即認葉正林應有交付尾款60萬元，實屬個人主觀臆測，尚難採信。

③證人即同案被告鄭盟山固始終證稱：證人馮輝文交付該120萬元之翌日，證人吳淳洋帶了30萬元現金到其住處交給其，並稱是吳淳洋去向葉正林、馮輝文拿，是徐中俊要他拿給其的等語。然此情與證人吳淳洋於偵查及原審歷次證述：鄭盟山之後有給我10萬元，徐中俊從來沒有給我錢，沒有鄭盟山指稱之事實（見他字第4315號卷第116、117頁）；我沒有跟調查局人員說被告隔天有通知我去他家拿錢，鄭盟山給我10萬元時間不是拿牛皮紙袋隔天，是隔很多天，我也沒有拿30萬元到他家等語（見原審卷九第54頁），迥不相同，證人鄭盟山前開證述是否可信，實有可疑，參以被告始終否認本件犯行，葉正林於案發後即已逃匿迄未緝獲到案，證人馮輝文亦證稱並無參與此部分尾款之交付，業如前述說明，益徵證人即共同被告鄭盟山前揭證稱被告事後有向葉正林收取尾款60萬元，再經由吳淳洋轉交30萬元一節，無其他積極證據足資補強，自非認定被告事後有向葉正林收取60萬元之適合證據。

⒋綜上，檢察官此部分所舉證據，既尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院自無從形成為被告有罪之確信程度。此外，卷內復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指之上開犯行。是以，此部分既無法證明被告確有檢察官所指之上開罪嫌，本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分犯行，與前開經起訴判處罪刑之犯行間有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、撤銷改判及科刑審酌事由

㈠原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查：

⒈被告上開所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程舞弊罪（被告之舞弊行為包括「浮報價額、洩漏底價、綁標、圍標」），已如前述說明，原審認被告所為係成立貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣之舞弊犯行，已有違誤。

⒉被告因本採購標案事後取得犯罪所得為120萬元，業如前述，原判決認被告共計收取170萬元，即有不當（詳前述不另為無罪諭知部分）。

⒊又被告自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定，且先前因檢察官追加起訴不合法，經法院不受理判決確定，再經檢察官提起公訴之訴訟程序延滯，非因被告之事由所致，原審未及適用刑事妥速審判法之減刑規定，亦有未合。

⒋被告行為後，刑法及貪污治罪條例有關沒收之規定分別業經修正並於105年7月1日生效施行（詳後述），原審未及適用，同有未合。

㈡被告上訴仍執前詞，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。

㈢爰審酌被告為代表會副主席，理應為民爭取最大的福利，不知潔身自愛，為求個人之利益，引介葉正林、馮輝文與鄭盟山認識，指示鄭盟山配合辦理本件採購標案，欲從中牟利，情節非輕，所為實不可取，且犯後否認犯行之態度，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益、智識程度、素行等一切情狀，對被告量處如主文第2項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權6年。

六、沒收部分

㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自同年7月1日起施行，考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第1項「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」及第3項「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」回歸刑法沒收章之規定（本條立法理由參照）。

㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息宣告。刑法第38條之1第1、3、4項分別定有明文。參酌該條項立法理由略謂：「實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。是除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦得沒收之），並明定犯罪所得之範圍（包括犯罪「直接」取得者及「其變得之物或財產上利益及其孳息」）及犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時之「追徵價額」。另修法後犯罪所得採總額原則，且全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查被告因本件犯行所得財物120萬元，未據扣案或繳回，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段，貪污治罪條例第3條、第4條第1項第3款、第17條，刑法第2條第1項但書、第2項、第11條前段、第28條、第31條第1項、第37條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑事妥速審判法第7條，判決如主文。

本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官林秀敏提起公訴暨追加起訴，臺灣高等法院檢察署檢察官洪威華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：

一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。

二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。

三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。

四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。

五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

前項第1款至第4款之未遂犯罰之。