最高法院107年度台上字第2186號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2186號

上訴人

江嘉寶

選任辯護人

蘇清水律師

　　　　　　王奐淳律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年9月5日第二審判決（106年度上訴字第522號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第1719號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人江嘉寶違反槍砲彈藥刀械管制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於其被訴非法出借槍枝予洪嘉宏部分之無罪判決，改判論處非法出借具殺傷力可發射子彈之槍枝罪刑及相關沒收之諭知，另維持第一審關於非法持有具殺傷力可發射子彈之槍枝罪刑及相關沒收之判決，駁回該部分在第二審之上訴，並就上揭撤銷改判與維持所處之刑，合併定其應執行有期徒刑6 年，併科罰金新台幣8 萬元，並為易刑標準及相關沒收之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

㈠原審於民國106年7月18日依職權傳喚郭家豪作證，調查對上訴人不利之證據，違反刑事訴訟法第161 條應由檢察官負舉證責任之規定及同法第163條第2項有利被告之事證始由法院職權調查之規範，有判決適用法則不當之違法。

㈡原審認定上訴人曾出借系爭槍枝予洪嘉宏，惟上訴人既至公墓取回洪嘉宏返還之槍枝，何以僅取回彈匣及滅音管？其既知藏槍處，何以另日仍需洪嘉宏駕車載其前往？是上訴人警詢所述僅為脫罪；郭家豪係聽聞上訴人所述，方認彈匣及滅音管在洪嘉宏處，原審誤解其證詞，認定事實核與證據有所未合。

㈢原審認定系爭槍枝之彈匣、滅音管係郭家豪聽從上訴人指示交予洪嘉宏，郭家豪即為出借系爭槍枝之共犯，其證詞尚非補強證據，亦無其他補強證據足佐上訴人有出借槍枝之事實，原判決為上訴人不利認定顯有違法。

㈣原判決認上訴人不符合刑法第59條酌減其刑之規定，未審酌上訴人惡性輕微、坦承犯行，有判決適用法則不當之違誤。

三、惟按：

㈠法院為發現真實，得依職權調查證據；但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，此觀刑事訴訟法第163條第2項規定自明。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，即得依職權調查證據；其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查證據，以為認定事實之依據。所謂「得」調查，乃指是否調查，法院有斟酌裁量權，而「應」調查，則屬法院之義務，無斟酌裁量之餘地，如違反「應」為之義務，則屬於法有違，而得為上訴理由。又該項「得」依職權調查之證據，於調查前，對於被告究屬有利或不利，尚不明確，自不得因調查之結果，對被告不利，即謂法院違法調查證據；亦非謂本院101 年度第2 次刑事庭會議，關於「刑事訴訟法第163 條第2 項但書所指法院應依職權調查之『公平正義之維護』事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限」之決議後，法院均不得依前開條項前段規定，依職權調查證據。蓋該條項「前段」與「後段」所規範之意旨不同，應予分辨，不可混淆。原判決因郭家豪就上訴人要其將彈匣及滅音管交予洪嘉宏一事，前後證詞不一，為求發見真實，於當事人主導之證據調查完畢後，事實仍未臻明白，有待澄清，認有依職權傳喚郭家豪作證之必要，乃於審理期日踐行證據調查，此係屬法院得依職權而為之範圍，並無上訴意旨所指判決適用法則不當之違法情形。

㈡採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗及論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。所謂補強證據，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與其他證據相互印證結果，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決依憑上訴人於警詢及偵訊均坦認將系爭槍枝出借予洪嘉宏，並於103 年9 月21日駕車載郭家豪前往公墓取回洪嘉宏所返還槍枝之事實，核與證人郭家豪所述相符，且有卷附當日錄影擷取相片可佐，郭家豪並稱其依上訴人囑附，將系爭槍枝之滅音管及彈匣交予洪嘉宏；上訴人復於同年9 月26日搭乘洪嘉宏駕駛車輛至上揭公墓取走系爭槍枝及子彈，此為同案被告洪嘉宏所不爭執，亦有當日錄影擷取相片足憑。嗣郭家豪為警查獲後，經其以電話聯絡洪嘉宏，洪嘉宏方將其所持有之上揭滅音管及上訴人之後交付之槍機併同放置於郭家豪所經營「富裕代書事務所」外旁之花圃而為警查扣，洪嘉宏亦不諱言郭家豪曾要求其交出滅音管及彈匣等情，是洪嘉宏確就系爭槍枝具有管領、支配權。況且，上訴人與洪嘉宏於法院審理時亦供陳口頭上確有商借槍枝一事，足認上訴人確有出借系爭槍枝予洪嘉宏之犯行。並就上訴人翻異前詞，空言否認犯行，洪嘉宏並配合上訴人，供稱僅「口頭」借用，並未實際借用，郭家豪於第一審亦改為對上訴人、洪嘉宏有利之證詞，如何均與卷存客觀事實不符，顯係事後飾卸之詞，及意圖使上訴人避免再觸犯非法出借槍枝罪、使洪嘉宏免除非法持有槍枝罪之迴護之詞，均無足採；卷附之監視照片如何得為上訴人分別於103 年9 月21日、9 月26日至公墓分批取走滅音管、彈匣及槍枝、子彈之補強證據，已論述綦詳，依序記明所憑證據及認定之理由，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。另細繹郭家豪於原審證稱：「（彈匣及滅音管真的是你交給洪嘉宏....你說「我記得交給洪嘉宏」，這句話是何意思？）應該是『聽江嘉寶講』說要交給洪嘉宏，所以我才拿給『他』的，是否江嘉寶吩咐的我忘記了」（見原審卷第146 頁），郭家豪當日既陪同上訴人前去取槍，該槍理當由上訴人取回保管，實與郭家豪無涉，若非上訴人另行委請郭家豪將槍轉交洪嘉宏，而僅係上訴人嗣後自行交槍予洪嘉宏，上訴人實無將此事告知郭家豪之必要。上訴意旨仍以自己之說詞、持不同之評價，為事實爭辯，認原判決有違證據法則、曲解郭家豪證詞云云，均非上訴第三審之適法理由。

㈢刑法第59條之犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且該規定係裁判上之酌減，屬事實審法院得依職權裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，要無違法可言。原判決已說明，綜合上訴人持槍並出借之犯行與其危害之社會安全之影響，實無刑法第59條之適用。復就撤銷部分，說明以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑；維持上訴人第一審判決之部分，已敘明第一審判決以其責任為基礎，斟酌犯罪情狀而為量刑，及定應執行之刑，並無不當。既未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，屬其裁量權之適法行使，不容任意指為違法。上訴意旨就未適用刑法第59條而為爭執，殊非上訴第三審之合法理由。

四、上訴意旨就原判決已論述明白之事項及量刑職權之適法行使，仍憑己見，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭