最高法院107年度台上字第2301號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2301號

上訴人

莊舒晴

選任辯護人

吳存富律師

　　　　　　邱俐馨律師

上列上訴人因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年10月12日第二審判決（104年度金上重訴字第32號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署92年度偵字第10305 號、94年度偵字第3835號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於共同連續犯95年5月24日修正前商業會計法第71條第1款之填製、記入不實罪【即原判決犯罪事實欄一（二）】部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人莊舒晴上訴意旨略稱：原判決犯罪事實欄一（二）部分，關於量刑理由之敘述，均與第一審判決內容記載相同，未見有較第一審量刑為重之說明。上訴人於原審除表示認罪、坦承犯行外，並補提於第一審所無之臺北榮民總醫院之「腰痛、腰椎第一節壓迫性骨折」診斷證明書及犯後積極參與志工活動證明，原判決未就全部證據勾稽說明，對於有利於上訴人部分，未說明摒棄不採之理由，亦未考量刑法第57條第10款所定犯罪後態度之科刑因素，並斟酌上訴人年邁體弱、犯後積極回饋社會，態度良好等情，遽為判處較第一審為重之刑度，使上訴人須入監服刑。既不能產生「教化」效果，且徒增監獄困擾，原判決此部分量刑，顯然過重，有證據調查未盡、量刑失當、適用法則不當之違法云云。

三、惟查：

㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗及論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載部分犯行，因而撤銷第一審關於犯罪事實欄一（二）有罪部分之不當科刑判決，改判依刑法修正前連續犯、牽連犯關係，從一重論處上訴人共同連續犯95年5月24日修正前商業會計法第71條第1款之填製、記入不實罪刑。並已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

㈡刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」此為學理上所稱「禁止不利益變更原則」規定，其實，前段係原則，但書為例外。從而，若檢察官為被告之不利益上訴，或第一審判決適用法條有不當而撤銷者，即無該原則之適用。本件第一審判決後，除上訴人不服，而上訴於原審外，檢察官亦以上訴人所為，不僅使會計事項發生不實結果，且嚴重影響交易秩序及投資人交易資訊之正確性，危害實屬嚴重，第一審量刑顯屬過輕等為理由，為上訴人之不利益提起上訴。原審經審理後，亦以第一審判決適用法條不當，以及檢察官上訴請求從重量刑，為有理由等原因，對於犯罪事實欄一（二）部分撤銷改判，縱然量處較第一審為重之刑，依上揭意旨，並無「禁止不利益變更原則」之適用。

㈢關於刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決理由已說明：審酌上訴人為世運村科技生活館股份有限公司（下稱世運村公司）之商業負責人及世運村公司為納稅義務人，竟填製不實會計憑證及記入帳冊，而以不實之營業人銷售額與稅額申報書，持向稅捐稽徵機關申報行使之，而為世運村公司逃漏營業稅捐，亦幫助如原判決附表三所示之公司（廣達發資訊科技事業股份有限公司除外）逃漏營業稅捐，所為不僅使會計事項發生不實結果，影響交易秩序，亦損及稅捐機關稽徵審核稅額之正確性；犯罪所生危害非輕，惟念其犯罪後尚能坦承犯行，表示認罪而接受刑罰，已有悔意，兼衡其犯罪手段、犯罪對於社會交易安全之危害，併考量其高中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況、所提出臺北榮民總醫院之診斷證明書之身體狀況、犯後積極參與志工等一切情狀，而為量刑，顯已以上訴人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，所量處之刑，並未逾越法定刑度，客觀上難認有違反罪責相當原則，或濫用裁量權限的情形。要無上訴意旨所指量刑過重之違法。

四、綜上所述，應認上訴人此部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

五、按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。本件得上訴之上開重罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審依刑法修正前牽連犯關係，判決有罪之稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏稅捐輕罪部分，依上開說明，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，為不合法，應併予駁回。

貳、關於共同連續犯95年5 月24日修正前商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致生不實罪、共同犯89年7 月19日修正前證券交易法第174 條第1項第3款之虛偽記載罪部分【即原判決犯罪事實欄一（一)、（三）部分】

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1 項、第395條後段規定甚明。

二、上訴人因共同連續犯95年5 月24日修正前商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪、共同犯89年7月19日修正前證券交易法第174 條第1項第3款之虛偽記載罪部分，不服原審判決，於106年11月8日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴，自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭