最高法院107年度台上字第2813號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2813號

上訴人

廖翊庭

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5月8日第二審判決（107 年度上訴字第404號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第14314號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人廖翊庭上訴意旨略稱：我於本案訴訟過程中，已一再表示願意與告訴人李翁秀結和解，但因李翁秀結迄不到庭，雙方始未能達成和解，非如原判決於量刑時所載之不賠償李翁秀結的損害；又原判決事實既認定馬伯寬為本案詐騙集團的成員，而我僅是該集團的車手，為被操縱者、受指揮者，但馬伯寬因本案犯行，只經臺灣新北地方法院以106 年度訴字第923號刑事判決（下稱另案判決）判處有期徒刑1年4 月，我卻被原判決宣處有期徒刑1年2月，洵屬過重，且已違反比例原則云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍從一重論處上訴人犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪刑（另想像競合犯刑法第339條之2第1 項之非法由自動付款設備取財罪），已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。

㈡、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法上訴第三審的理由。原判決已以上訴人的責任為基礎，審酌上訴人正值青年，不思循正當途徑賺取錢財，為圖輕易賺取金錢而參與詐騙集團，利用一般民眾欠缺法律專業知識，對於司法機關偵辦案件程序未必瞭解，及民眾對於政府機關、司法機關公務人員執行職務公信力的信賴等心理，而遂行詐騙行為，使無辜的告訴人陷於錯誤而受有共新臺幣（下同）44萬元的財產上損害，嚴重破壞國家機關公權力行使的威信及社會治安，其惡性與犯罪所生的危害程度非輕，兼衡上訴人犯後始終坦承犯行，然迄今未能與告訴人達成民事和解或徵得其諒解的犯罪後態度、其自稱高中肄業的智識程度、家庭經濟狀況小康，暨其犯罪動機、目的、手段、生活狀況，及在本案中係依詐騙集團成員的指揮，負責出面向告訴人收取提款卡，並持以提領現款的車手，屬受支配者的角色，參與犯罪程度較輕微等一切情狀，就上訴人所犯，於依刑法第55條想像競合犯規定，從一重的三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷後，宣處與第一審判決相同之有期徒刑1年2月（法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金）。經核既未逾越法定刑度，並已屬低度刑，而未濫用自由裁量的權限，且依卷附另案判決書影本記載，馬伯寬為本案詐騙集團的車手頭，負責於本案發生當日，將工作用手機及報酬交予上訴人，致就本案犯行，遭法院判處有期徒刑1年4月（見原審卷第77、101頁），2人的刑期相比較，原判決尚無違反比例原則可言，又上訴人既坦稱猶未與李翁秀結達成和解，則原判決於量刑時，一併斟酌此事項，亦不能指為違法。

㈢、綜上所述，應認上訴人關於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

㈣、上訴人另想像競合犯非法由自動付款設備取財罪部分（第一審判決就此部分漏未論述），核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院的案件，上揭三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財重罪部分，上訴既屬不合法律上之程式，而應從程序上駁回，則此非法由自動付款設備取財輕罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第 395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭