最高法院107年度台上字第3421號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3421號

上訴人

陳章聖

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年12月13日第二審更審判決（106年度上更一字第33號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第28057號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件經原審審理結果，認上訴人乙○○有原判決事實欄所載犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人不當判決部分，改判依想像競合關係，論處上訴人犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪刑，並諭知沒收之判決。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）原判決僅以共犯少年吳○峰、何○雲（下稱2 名少年）偵審中之自白，資為補強證據，而作為認定上訴人有罪之唯一證據，違反刑事訴訟法第156條第2項之規定，有刑事訴訟法第378條之判決違法。

（二）原判決認定上訴人與2 名少年於犯罪前會面、同行，且指揮其犯罪等事，除2 名少年共犯於偵審中之自白外，原判決並無提出任何客觀證據證明其所認定之犯罪過程係為真實，純屬憑空臆測之詞，有判決不備理由之違法。原審亦未就上訴人是否於2 名少年犯罪前與其等會面、同行之事實為調查，併有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、惟查：

（一）原判決依憑證人即被害人甲○○、證人即2 名少年及證人即不知情之介紹人張亦助之證詞，與彰化縣警察局鹿港分局搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、逮捕通知書及贓證物照片，暨扣案如原判決附表所示之偽造「法務部」證件、行動電話等證據，而其中扣案之偽造「法務部」證件上亦採得何○雲之指紋，亦有卷附內政部警政署刑事警察局民國104年8月18日刑紋字第1040067146號鑑定書可按，認定上訴人有原判決所記載之犯罪事實，對於上訴人否認犯罪之辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，從形式上觀察，並無上訴人所指摘有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由等違背法令情形存在。

（二）且查：

1.按共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確實與事實相符。而所謂補強證據，係指該自白本身外，其他足以證明自白之犯罪事實具有相當程度真實性之證據而言，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘以此項證據與自白，相互利用，得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白之真實性，雖非直接可以推斷其他被告之實施犯罪，但以此項證據與共犯之自白綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。本件原判決業於其理由內說明互核2 名少年之證述情節大致相符，而同案被告陳祐宸經張亦助介紹認識2 名少年，藉機邀集其等加入詐欺集團擔任車手負責向被害人取款工作，陳祐宸並介紹上訴人與2 名少年認識，復交付行動電話及指示少年前往提款乙節，業經原審上訴審認定並判處陳祐宸罪刑確定在案。而上訴人對於曾與2 名少年見面約3 次之事實亦坦承不諱，且該2 名少年與陳祐宸本不認識，係為找工作始認識陳祐宸並因而加入詐欺集團擔任車手工作，其等與陳祐宸間無何交情可言，會面應僅係為車手工作相關事宜，要無上訴人所辯僅係其回臺中找陳祐宸時偶遇少年之情等間接或情況證據，並佐以甲○○之指述及卷附如原判決理由欄㈠所示之書證、扣案行動電話等物證等資料以供補強2 名少年之證詞，予以綜合判斷，認定上訴人確有參與本件詐欺取財未遂之犯行，查非以少年等證詞為唯一之證據。且卷查，上訴人於警詢明確表示2、3次，並於原審亦坦承數次與少年見面，原判決乃依上訴人曾數次與少年見面之事實，據為認定少年等證詞之補強證據，俱有卷證資料可資覆按，原審並於理由內說明本件案發迄原審審理時已近1 年，少年時間經過已久而記憶日漸淡忘、模糊，本屬常情，且其等於1、2月內即依指示前往臺北、高雄、鹿港各地等待取款3 次，但對於犯行過程細節，實難苛求毫無遺漏、完整清晰回憶，惟就上訴人係經由陳祐宸之介紹認識，屬於較上游之成員，負責下達指示等分工情節，則均證述一致，至細節雖有部分不符，仍不足為有利於上訴人之認定（見原判決第10頁最末行至第11頁第17行）。經綜合判斷，認上訴人確有共同參與本件加重詐欺犯行並與少年見面約3 次之事實，即與證據法則不相違背，並無上訴意旨㈠所指違法之情形。

2.證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。故而共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（本院34年上第862 號、28年上第3110號判例意旨參照）。原判決理由業已說明：吳○峰於警詢、偵訊中及第一審審理時證稱張亦助帶伊和何○雲去找陳祐宸，陳祐宸說工作內容就是去找人拿錢，後來再帶伊去找上訴人，說上訴人是更上游的，之後上訴人、陳祐宸找伊和何○雲去拿錢3 次，每次都有給伊和何○雲聯絡用的行動電話，和5000元的公費供伊等搭車、用餐所需，上訴人並交代拿到的款項一定要交回，不能私吞，他會跟陳祐宸說要帶伊和何○雲去做什麼，第3 次就是本案去鹿港這次，每次都要依其他詐欺集團成員的指示搭乘高鐵、計程車到指定地點等待；何○雲於警、偵訊中及第一審審理時亦證稱伊是因張亦助介紹而認識陳祐宸，之後陳祐宸有介紹伊和吳○峰加入詐欺集團擔任車手假冒檢察官向被害人取款，伊等上游是陳祐宸及上訴人，上訴人是陳祐宸介紹認識的，他負責拿行動電話和公費給伊等，供伊等和其他集團成員聯繫及搭車所用，陳祐宸負責載伊等到汽車旅館或到超商搭計程車去坐高鐵，他們於伊等去取款前，會先沒入伊等行動電話，待伊等取款後再撥打伊等之行動電話給他們相約見面；伊等共曾依上訴人指示去過臺北、高雄及鹿港欲取款等語（見原判決理由二、㈡、1 、2）。

3.而稽之卷內資料，吳○峰於警詢時證稱：伊和何○雲在104年5月中旬左右在臺中市潭子區某超商與陳祐宸碰面後，他就直接載伊和何○雲去找乙○○，乙○○就拿了2 只手機（即本件扣案行動電話2 支）給伊和何○雲（見偵字第18673號卷第18頁）；復於第一審審理時證述：6月24日（按即本件）伊使用與詐騙集團聯絡之手機，是第一次去臺北時上訴人給伊的，中間換手機時，一樣是上訴人給的，這支手機可以聯絡到更上層指示去哪裡取款的其他集團成員，並都依撥打到這支電話的指示做事（見第一審卷第88頁背面、89頁）；何○雲於警詢時、檢察官偵訊中結證均稱：伊的上游是陳祐宸及上訴人，陳祐宸是介紹伊跟上訴人認識的人，他負責安排伊及吳○峰食宿，他們二人都是詐騙集團的人，但伊等都直接聽上訴人指揮；但他還不是最上頭的，伊僅知道陳祐宸和上訴人，其他都是外號而已；上訴人叫伊及吳○峰做什麼，伊等就做什麼，領款前，他們會先沒入手機，伊等打自己手機，他們會接聽，之後雙方再相約見面，之後他們會告知下次見面時間、地點，指示伊等去取款的都是上訴人用電話指示（見偵字第18673號卷第23頁、臺灣臺中地方法院104少調字第823號卷第65頁、偵字第28057卷第16頁）；復於第一審審理時證稱：「伊見到乙○○時，給伊和吳○峰的指示就是等電話，叫伊等去他指定的地點」；「在8 月14日之前都不知道他叫乙○○，應該是6 月22、23日他們在交談時伊有聽到名字，借提時我才跟警方講的」；「指示伊等關於詐欺提款的乙○○就是在庭的被告乙○○」，「就是8 月14日警詢時所提的乙○○」；伊從上訴人那裡拿到的電話就是由乙○○用電話指示取款的聯絡電話各等語（見第一審卷第 102至104頁）。原判決憑此並說明上訴人與陳祐宸、2名少年及「多多」、「阿麥」等詐騙集團其他成員，分別負責吸收及指揮車手取款、偽造特種文書、電話聯繫被害人施行詐術、出面向被害人收取財物等任務；此犯罪之態樣，正為具備一定規模詐欺犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利施行詐術，是其等實均有以自己共同犯罪之意思，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財目的及行為分擔，自應就所參與犯罪之全部犯罪結果共同負責，故上訴人與陳祐宸、2 名少年及其他不詳詐欺集團之成員間自應論以共同正犯，已詳細說明其所憑依據及認定之理由，未為不必要之調查或說明，核無上訴意旨㈡指摘所應調查之證據未予調查及判決不備理由之違法。

四、其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院證據取捨及證明力判斷之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題爭辯，並未具體指摘原判決認事、採證及所為論斷有何違背法令，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

五、綜上，上訴意旨徒憑己意，漫指原判決違法，均難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，係以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴不合法律上之程式，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。次按刑事訴訟法第376條第1項第1 款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人所犯加重詐欺未遂罪部分，其上訴既不合法，而從程序上駁回，則公訴意旨所載與該部分有想像競合犯關係之冒用公務員職權罪、行使偽造特種文書罪等輕罪部分，依上開說明，自不得上訴第三審法院，已無從併為審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭