最高法院107年度台上字第3849號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3849號

上訴人

許孝義（原名劉孝義）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年12月27日第二審判決（106年度上訴字第1103號；起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第26433號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人許孝義（原名劉孝義）上訴意旨略稱：

㈠我已多次質疑證人林采緹（按係上訴人販毒予證人周國宏、陳義暐之共同正犯，業經原審判刑確定）對於「本案擔任之角色－究屬為他人販賣或為己利益販賣」、「所稱販毒原因－究屬為取回機車或房貸壓力、機車所有權歸屬」、「自身購買毒品之情形」等事項，歷次證述內容前後不一、自相矛盾，甚至對於同一事項竟存在3到4種說詞，部分證述內容更與陳義暐所述相互牴觸，足認林采緹證述內容存有重大瑕疵與疑慮，尚難憑採。何況，林采緹至今仍以販毒為業，本案舉凡販毒所需之電子磅秤及毒品，都是在林采緹住所查獲，反而在我住處僅查獲吸食器，更可證明林采緹確有因利害關係而陷害我，及為獲減刑而虛偽陳述之情形，是其所述並非事實。

㈡我於書狀中，彙整證人紀宛萍對於「民國105年7月2 日交易情形－被告究竟有無到場、證人有無取得毒品」、「取得毒品之連絡方式－究竟有無使用代號術語、如何溝通毒品數量」、「105年6月27日未取得毒品之原因－究為毒品不足或被告未到場」等事項，歷次證述內容前後不一、自相矛盾，甚至對於同一事項竟存在3 種說詞，部分證述內容更與通訊監察譯文相互牴觸，紀宛萍更與我存有嫌隙，足認紀宛萍所述確有重大瑕疵與疑慮，憑信性可議，難信為真。

㈢我於書狀中，亦彙整周國宏對於「毒品之包裝－究為透明夾鍊袋或白色夾鍊袋、究竟有無另行包覆一層衛生紙」等構成要件核心事實，歷次證述內容前後不一、自相矛盾，甚至存在3 種說詞，足認周國宏證述內容之真實性，亦屬有疑。

㈣林采緹、紀宛萍、周國宏為公訴意旨所認定受讓施用、買受毒品者，林采緹更是本案「共同被告」，都與我存有利害關係，其等證述憑信性本有疑慮，需無瑕疵可指且有充分、相關之「補強證據」，始足為不利於我的認定。原審卻無視於其等上開證述瑕疵，亦未說明此等證述何以仍可採信之理由，僅泛稱其等歷次證述均相核一致云云，即逕為不利於我的認定，自有認事用法、理由不備之重大疏漏、瑕疵。

㈤就原判決附表二（下稱附表二）通訊監察譯文（即上訴人與紀宛萍通話）內容以觀，原判決臚列之「過來找我」、「可是你先給我的那個已經沒有了」、「這樣你聽得懂嗎」、「這麼快喔」、「救急」等語句，亦與我所辯：「係合資購買毒品、充其量僅幫助施用，且約定毒品先全部放被告處，待紀宛萍有需要即通知被告拿取」等語相符，尚非不能兩立，則該譯文尚無從直接證明我有販毒犯行，並不足作為補強證據，原判決卻逕予推論、臆測，而為不利於我之解釋，自有違誤。

㈥周國宏、陳義暐均是林采緹的友人，我歷次明確供述並不認識其2 人，其等亦稱當時並不認識我，則我應林采緹之託，被迫與「陌生人」進行接觸、交談、甚至交付物品，難免因為彼此「陌生」而多所尷尬、顧忌，進而改以間接方式，避免「直接肢體接觸」，此等作法亦符常理。換言之，此等客觀情事，尚無從直接推論、認定我必然明知交付者為毒品。其次，我自始至終明確指出代為交付之物，係「不透明之藍色真空包裝，外觀非透明可見」，此與我以往取得的毒品包裝有異，則在此情形下，我當然無從知悉所交付物之內容為何，核與我所辯內容前後一貫，並無矛盾。原審卻未就我整體答辯內容觀察論斷，單以特定部分原因事實及答辯為據─「被告亦曾施用毒品」，即「斷章取義」的推論、認定我所辯不實，顯屬速斷。又每個人的說話方式、語言邏輯、個性、思考習慣與架構等，均難全同，非可一概而論，原判決對於通訊監察譯文內容，卻自行加以解讀、推論，難謂可採。而我一再主張並非販毒的共同正犯，乃主動聲請測謊及就紀宛萍、周國宏等證人聲請對質，竟遭原審否准，以致無法釐清真相，實難甘服。

㈦縱使我有犯罪，也僅屬於因一時失慮，誤信友人而代為送貨而已，並未藉此從中牟利，參以我為約聘之服務員，月入僅近新臺幣（下同）2 萬元，經濟能力甚低，尚有年邁父母需照顧扶養，原審漏未斟酌刑法第57條所列各款事由，量刑實屬過重，違反罪刑相當原則。

三、惟查：

㈠證據的取捨、證明力的判斷與事實（含如何成立共同正犯）的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。至於同法第379 條第10款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為其他無益的調查，亦無所謂未盡調查證據職責之違法可言。衡諸實際，毒品交易的買賣雙方，雖具有對向性的關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為認定被告犯罪的憑據。然我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據的資料，且該補強證據，不以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證購毒者的指證非屬虛構，而能予保障其陳述的憑信性者，即已充足；復因販賣毒品行為，一向懸為厲禁，販毒者為防避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且不敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告的犯罪，但以此項證據與購買毒品者的陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非適合的補強證據。

⒈原判決主要係依憑：上訴人坦承確有於原判決附表一至四（下稱附表一至四）所示時間、內容，分別與林采緹、紀宛萍為電話通聯，且有於105年7月2日凌晨，將重量約1公克之甲基安非他命交給紀宛萍（但辯稱是與紀宛萍合資購買），及確有於原判決事實欄三之㈠、㈡所載時、地，依林采緹電話通知，轉交物品（即甲基安非他命）給周國宏、陳義暐，並收取其等交付價金的部分自白；林采緹於偵查及第一審中，一再指證上訴人確有於105年6月22日凌晨2 時許，在其新北市○○區○○路00號13樓頂樓加蓋出租套房住處，無償轉讓約可供施用1 次之禁藥甲基安非他命供其施用，及於原判決事實欄三之㈠、㈡所載時、地，分別透過微信通訊軟體與周國宏、陳義暐約妥交易甲基安非他命之價格、數量後，再由上訴人將該甲基安非他命分別交付周國宏、陳義暐，並收取現金；紀宛萍於偵查及第一審中，明確證稱確有於105年7月2日凌晨，向上訴人購買約1公克之甲基安非他命（尚未交付價金1 千元）；周國宏於偵查及第一審中，堅稱上訴人確於105年7月21日凌晨0 時23分許，騎乘機車到重慶國中附近，將1 包以透明小夾鍊袋包裝的甲基安非他命丟在路旁草叢樹下，其拿到安非他命後，再走過去上訴人的機車旁交付現金1 千元；陳義暐於偵查中，證稱：透過微信（通訊軟體支援版）與對方（按指林采緹）聯繫甲基安非他命買賣，並依對方要求，告知所在位置及穿著後，上訴人即到達約定地點，詢問「是不是跟牙牙（按林采緹綽號是『雅雅』，與『牙牙』音近似）買2,000 」，其才知道對方是「支援版」上來的人，上訴人將1 小包（甲基）安非他命放在安全帽內，要其自己拿，其遂邀上訴人至其住處交付該安非他命，完成交易各等語的證言；顯示上訴人所持用0000000000號行動電話與林采緹所持用0000000000號、紀宛萍所持用0000000000號行動電話聯繫的通訊監察譯文；警方蒐證照片、網路地圖列印紙本等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄一、二、三所載犯行，因而維持第一審論以上訴人犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（1次）、毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（3次，其中2次是與林采緹共同正犯），分別宣處有期徒刑10月、4年、4年、4年2月（定應執行有期徒刑9 年）及沒收之判決，而駁回上訴人與檢察官之第二審上訴。

⒉原判決對於上訴人否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：

⑴觀諸上訴人與林采緹於105年6月22日上午6 時27分的通話內容（即附表一），林采緹表示「不想睡」，上訴人即回稱「東西不錯齁」、「我就說這一批很強吧」等語，明顯係就彼等間已經交付之「東西」進行討論，且該「東西」與甲基安非他命屬中樞神經興奮劑之作用特徵相符，並與林采緹所指上訴人無償提供甲基安非他命予其施用之時間點，為上開通話前之同日凌晨2 時許乙節，互核一致，足見上訴人否認此部分轉讓禁藥犯行，並非可採。

⑵由附表二所示通訊監察譯文可知，紀宛萍表示「過來找我，好不好」、「可是你先給我的那個已經沒有了」、「這樣你聽的（得）懂嗎」，上訴人回稱：「好」、「這麼快喔」、「救急」等語，客觀上與一般毒品買賣雙方相約進行交易內容相符，並未涉及「合資購毒」乙情；又紀宛萍於偵查及第一審中，均明確證述並未與上訴人合資購毒，參以毒癮者互約合資購毒，無非欲以此方式取得較大量、相對成本較低之毒品，若於購毒後，卻將取得不易之毒品交由其中一人保管，顯與通常合資購毒之目的不符，所辯純合資外購、先保管、要用再給云云，無非避重就輕之詞，不足採信。

⑶再稽諸附表三所示通訊監察譯文，上訴人表示「他要幾個？他要幾碗」，林采緹回稱「1 碗」，上訴人再表示「好」；嗣林采緹通知上訴人「客人到了」，上訴人即稱「好，重慶國中」，並要求林采緹詢問對方特徵及騎乘何種機車；林采緹嗣回稱「他騎紅色CUXI」，上訴人再追問對方是否「認識很久的客人」，林采緹表示「板的」，上訴人復詢問「給他喊多少」，林采緹告知「41，5 」，林采緹再向上訴人確認「你裝多少」、「含袋子」，上訴人表示「含，加包裝1 啊，不加包裝啦」等語，足見上訴人與林采緹討論之內容，並非僅止於交付「送貨」，更包括交付對象何人、是否有安全疑慮、交付之數量等事。參以林采緹於偵查中，證稱其所述「1碗」是指1公克（甲基）安非他命；「板的」，係指微信買賣毒品的群組（「41，5」的意思，是8克，5 千元，其他詳細的情形，他們見面再談）等語，益見林采緹所供確實，上訴人所辯不知內情，顯然意在卸責。

⑷參諸附表四所示通訊監察譯文內容，林采緹詢問上訴人：「1碗外送，你要不要送」，上訴人稱「1碗外送，1 碗」、又稱「叫他叫他多一點啦」，林采緹即回稱「1份2,000的」，嗣後上訴人表示「長沙？然後咧」，林采緹回稱「那間萊爾富，就在那間萊爾富」、「然後客人說他穿黑上衣、黑短褲，然後拖鞋」、「他在等你了」等語；再對照警方蒐證照片，顯示陳義暐當時確係穿著黑衣、黑短褲及拖鞋，上訴人復與陳義暐一同出入陳義暐住處大樓，足見陳義暐證述上訴人是到其住處內，雙方完成毒品交易，誠為可信。又由上開通話內容以觀，可知並非僅是單純運送，更且涉及交易數量、地點與對象；尤其，依陳義暐之證言，上訴人尚詢問陳義暐「是不是跟『牙牙』買2,000 」，益見上訴人確實明知其等交易毒品（甲基安非他命）之具體內容。

⑸衡諸一般人對於日期之判斷，常有因日夜概述而失之精確情形，縱然依林采緹所述，適有「凌晨2 時許」（即一般所指夜間）轉讓、上午6 時許（一般所指日間）通聯對話之狀況，尚難逕謂其所言矛盾不可採。

⑹經提示完整之通聯譯文後，紀宛萍已即時澄清其一度誤述之緣由，並明確指證上訴人確有交付毒品，且「因為被告要賣給我」、「（這次通話後見面是以）1,000元購買1公克的甲基安非他命」等語，自不容上訴人狡展。

⑺至於周國宏部分，已於第一審中，明確證述上訴人所交付之毒品，係以「透明小夾鍊袋包裝」，並經確認「（究竟有無衛生紙）應該是沒有」等語，此與其於警詢中所述「透明的夾鍊袋」相符，縱然周國宏於偵查中，曾稱是「1 小包的白色夾鍊袋」，無非在通常口語上，會將「透明」說為「白色」，何況就上訴人與林采緹上開通訊監察譯文之對話應答內容以觀，上訴人明知係要販售毒品給周國宏，則外包裝如何，乃屬細節，無關重要，從而，上開略有出入之口語用詞，並不足為有利於上訴人之認定。

⑻其實，林采緹始終堅稱係與上訴人共同販毒給周國宏、陳義暐，並負責聯絡，核與周國宏、陳義暐所指由上訴人出面交付並收取價金乙節，完全相符；至於林采緹所述其參與販賣之緣由部分，無非純屬其自身犯罪的動機，尚與如何分工作為無何影響，尚難逕謂其所指證之基本事實不實。以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，並無違背客觀存在的經驗法則或論理法則，且事證已臻明確。上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑主觀，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議，或對於不影響於判決本旨的枝節事項，予以爭執，皆不能認為適法的第三審上訴理由。

㈡販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。原判決認上訴人與紀宛萍、周國宏、陳義暐均非親故、至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，供其等取得甲基安非他命之理？是所販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實甚明。經核難謂違反客觀存在之經驗法則或論理法則。

㈢關於刑的量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。原審認第一審量刑時，已審酌上訴人各次犯行之犯罪動機、目的、手段，與轉讓禁藥及販賣毒品予他人，戕害他人身心健康，更造成毒品氾濫，危害社會治安，與上訴人於共同販賣毒品犯行之分工與角色分配，兼衡其素行、智識程度、家庭生活、經濟狀況等各情，維持第一審均在法定刑（轉讓禁藥罪，本刑係「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」；販賣第二級毒品罪，本刑係「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，上訴人此部分犯罪，均適用刑法第59條情輕法重規定予以減輕其刑）範圍內，各擇定宣處有期徒刑10月（1次）、4年（2 次）、4年2月（1次），及定應執行有期徒刑9年，駁回上訴人與檢察官的第二審上訴。客觀以言，經核既皆在法定刑範圍之內，又未濫用自由裁量的權限，所為合併定其應執行刑部分，亦未逾越各刑合併的內、外部界限。此部分上訴意旨，就原審量刑裁量權的適法行使，依憑主觀，任意指摘，並非適法的第三審上訴理由。

㈣綜上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭