最高法院107年度台上字第385號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第385號

上訴人

邱偉華

選任辯護人

丁詠純律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106 年5 月11日第二審判決（105 年度原上訴字第9 號；起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第6227、6228號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人邱偉華上訴意旨略為：㈠司法警察未告知上訴人所犯全部罪名，致上訴人無從於警詢中自白、獲得減刑寬典之機會，其所踐行之程序，即非適法。㈡上訴人於警詢時，已就原判決附表一的犯罪事實，全部或主要部分為「肯定」的供述，當有毒品危害防制條例第17條第2 項自白減輕其刑的適用，原審不察，未給予減刑寬典，自有判決適用法則不當的違誤。㈢上揭附表一部分，情節遠較原判決附表二為輕，後者，既已依「自白毒品犯罪」減刑，前者卻未適用刑法第59條酌減其刑，亦有未當云云。

三、惟查：

㈠刑事訴訟法第95條第1 項第1 款規定：「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人，如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。四、得請求調查有利之證據。」係為保障被告基本人權─訴訟防禦權而設計，依同法第100條之2規定，於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，準用之。違反時，同法第158條之2第2 項規定：「檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第九十五條（第一項）第二款、第三款之規定者，準用前項規定。」僅就該第95條第1項第2款、第3 款規定「不得作為證據」，而不包含第1 款情形，係因司法警察（官）不一定是法律專家，不宜苛責其此項義務之絕對正確遵守，何況罪名常因證據之逐漸浮現與事實真相被發覺而改變，從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，已告知犯罪嫌疑，縱漏未告知所犯所有罪名，仍難謂剝奪被告訴訟上防禦權，違背實質正當之法律程序。稽諸本件上訴人於接受警詢時，員警已告知其涉嫌「違反毒品危害防制條例案件」，詢問的內容係針對所犯「販賣」毒品之罪，檢察官於起訴前，亦就該犯罪事實進行偵訊，並依其他證據資料提起公訴，從而被告於警詢及偵查中，已有辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇的機會，自難謂違背實質正當的法律程序。此部分上訴意旨所為指摘，不僅與卷內訴訟資料不相適合，且對法律解釋，自作主張，不能認為適法的上訴第三審理由。

㈡毒品危害防制條例第17條第2 項「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。其中，所謂所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，若對事實別有保留，或有構成其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均難認屬此所指之自白。又有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利乙節，既未坦承，即難認已就販賣之犯罪自白，要無依上揭規定減輕其刑之適用。原判決業於理由二─㈡內，以近5 頁的篇幅，詳細說明原判決附表一的情形，不適用自白毒品犯罪減刑規定之理由，並指出：依警詢錄音的勘驗結果，上訴人稱係幫忙代購，或稱未賺取差價，均未承認有營利的意圖；再參諸檢察官偵查中訊問時，已給予上訴人辯明犯罪嫌疑及自白的機會，並保障其相關權益，但上訴人自始否認有此部分販賣犯行，迨至原審審理時，才願自白、認罪。原審認上訴人僅只於審理中坦承犯行，未在偵查供認，尚不符合毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑的法定要件。經核與法並無不合。

㈢刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，係屬法院得依職權裁量的事項，此項職權的行使，若無客觀上顯然濫權、失當情形，即不得單憑當事人主觀，任意指摘為違法，據為其合法上訴第三審的理由。原判決業於其理由二─㈢內，分別說明本件不宜適用刑法第59條規定減輕的理由，及第一審審酌上訴人具體之主、客觀、前案紀錄等一切情狀，並指出上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命的對象雖僅有2 人，然次數已達5 次之多，顯非偶然犯行，又無何不得已之情，再者，上訴人正值青壯年，不思正途賺取金錢，竟販賣毒品牟利，而綜觀其犯罪情節，並無「犯罪之情狀顯可憫恕」之情形，認上訴人不適用刑法第59條酌予減刑之規定。經核客觀上難認有濫用自由裁量權的情形存在。

四、綜上，上訴意旨或未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，為單純的事實爭議，或就屬原審採證、認事及量刑職權的適法行使，純憑主觀，妄為指摘，均殊難謂合法的第三審上訴理由。依上說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭