最高法院107年度台上字第4598號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4598號

上訴人

李廣成

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年9月19日第二審判決（107年度上訴字第1300、1302號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第25244號、106 年度毒偵字第4386號、107年度偵字第1049號；追加起訴案號：同署107 年度偵字第7391號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人李廣成有原判決事實欄（下稱事實欄）所載如其附表（下稱附表）一編號1 至21、23所示販賣第二級毒品甲基安非他命予各該編號所示之人共22次之犯行。均甚為明確，因而撤銷第一審就附表一編號23部分之科刑判決，改判仍論處上訴人如附表一編號23所示之累犯罪刑（除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，先加後依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定遞予減輕其刑），併諭知相關沒收之宣告；另維持第一審就附表一編號1 至21分別論處上訴人如附表一編號1 至21之累犯21罪刑（除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，均先加後依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑）及均諭知相關沒收之判決，駁回此部分其在第二審之上訴。並就上開22罪，定其應執行有期徒刑7 年10月。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由（上訴人坦承全部犯罪事實）。

三、上訴意旨略以：

㈠、上訴人業於偵查中供出毒品來源為林昭男，而林昭男販賣毒品案件，確係因其供出而查獲，原判決就附表一編號1 至21所示犯行，未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，顯有不適用法則之違法。

㈡、上訴人於偵查時，即已坦承全部犯行，未浪費司法資源，顯已悔過，決心面對司法，負擔刑責，原判決未依刑法第59條規定酌予減輕其刑，自有違誤。又上訴人教育程度不高，一時失慮，惡行相對較小；且有正當職業，各次交易之毒品數量及金額非鉅，所得利益有限，應非長期、大量販賣毒品之真正毒梟。原判決未審酌上情，所定應執行刑有期徒刑7 年10月，應屬過重，有違比例及罪刑相當原則。

四、惟按：

㈠、毒品危害防制條例第17條第1 項固規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑。原判決已說明：上訴人於被查獲時，供出其毒品來源為林昭男，經原審向臺灣臺中地方檢察署函查結果覆稱：「被告林昭男販賣毒品予李廣成之犯行，確係因李廣成之供述而查獲」等情，有該署107年8月20日中檢宏恭107偵21179字第1079070201號函併檢送107年度偵字第21179號起訴書在卷可參，惟稽之該起訴書所載林昭男販賣甲基安非他命予上訴人之犯罪時間，係在民國106年9月11日晚上9時許。而上訴人所犯本案如附表一編號1至21所示販賣第二級毒品之時間，則係於106 年5月至9月11日上午之間，時間上明顯早於林昭男上開遭查獲之販賣毒品犯行，是林昭男顯非上訴人所為此部分販賣第二級毒品犯行之毒品來源，因而認上訴人關於此部分並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用（見原判決第9 頁）。所為論斷，於法並無不合。

㈡、刑之量定及定應執行刑，或是否適用刑法第59條酌減其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。又執行刑之酌定，尤無必須按一定之比例予以折數計算之理，倘其未有逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），或違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不得任意指為違法，以為上訴第三審之適法理由。原判決已於理由內具體敘明如何以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，分別改判或維持第一審量處上訴人如附表一編號1 至21、23所示各刑，並定其應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定範圍，且無違公平正義情形。復對所犯販賣第二級毒品之犯罪情節，認為在客觀上尚無情輕法重可堪憫恕之情形，上訴人請求再依刑法第59條規定酌減其刑，並無理由等旨（見原判決第10頁），均已依據卷內資料予以論述及說明、指駁，尚無違法之情形。是上訴人犯如附表一編號1 至21及23之罪，原判決分別依毒品危害防制條例第17條第2項（全部犯行）、同條例第1項（編號23部分）規定減輕或遞減其刑後，量處如上之刑，已屬從輕，自無何違背比例及罪刑相當原則可言。

五、上訴意旨，係就屬原審採證認事及量刑職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由。應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回（上訴人另犯不得上訴第三審如附表一編號22所示之施用第二級毒品部分，業經原審於107年10月5日裁定駁回其第三審之上訴，附此敘明）。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭