最高法院107年度台非字第232號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台非字第232號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

呂哲毅

上列上訴人因被告恐嚇等罪案件，對於臺灣宜蘭地方法院中華民國104年9月30日第一審確定判決（104年度訴字第96、136號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署103年度偵字第5623號、104年度偵字第286號，追加起訴案號：104 年度偵字第455號），認為被告部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。再刑法第47條第1 項所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。若假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，衹得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1 項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決當然違背法令。二、參酌原判決據以論被告呂哲毅為累犯之前案為被告前先後犯下列各罪：①於100 年間因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以100 年度易字第486 號刑事判決處有期徒刑2 月、2 月、2 月，應執行有期徒刑5 月確定；②於100 年間因施用毒品案件，經宜蘭地院以100 年度易字第729 號刑事判決處有期徒刑2 月、2 月、2 月，應執行有期徒刑5 月確定；③於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經宜蘭地院以100 年度易字第798 號刑事判決處有期徒刑4 月確定；④於100 年間因竊盜等案件，經宜蘭地院以101 年度訴字第109 號刑事判決處有期徒刑8 月、3 月，應執行有期徒刑10月確定；⑤於100 年間因竊盜案件，經宜蘭地院以101 年度易字第200 號刑事判決處有期徒刑3 月確定；⑥於100 年間因竊盜案件，經宜蘭地院以101 年度易字第126 號刑事判決處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑7 月確定；上述①至⑥罪由宜蘭地檢署分別核發指揮書接續執行，嗣因該6 罪經宜蘭地院據檢察官聲請於101 年7 月18日以101 年度聲字第465 號刑事裁定定應執行有期徒刑2 年8月確定，再由宜蘭地檢署換發101年度執更字第744號指揮書（刑期自101年3月5日起至103年11月4日止）；其後被告獲准假釋於103年1月17日出監，保護管束至103年8月28日期滿，詎被告於假釋期間內之103年3月10日及同年4月14日再犯兩次重利罪，經宜蘭地院以104年度簡字第234 號刑事判決分別處有期徒刑2月、2月，定應執行有期徒刑3月確定，致其假釋經法務部撤銷，殘刑7月11日，已於105年3月29日入監執行（宜蘭地檢署104年度執更字第930號案）；則被告再於103年8月初某日、103年9月4 日再犯本件判決編號4、5妨害自由等罪，自與累犯之要件不合，不能構成累犯。原判決未予詳查，誤認被告前開假釋案件於103年8月28日假釋期滿，未經撤銷假釋而執行完畢。認定被告所犯本件妨害自由等罪，均係於前案所處有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯，乃對被告所犯妨害自由等罪論以累犯，並均依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利。三、依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款之適用，業經司法院釋字第181 號解釋在案。故案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，自屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀諸刑法第47條第1 項規定甚明。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。本件被告經核有上開非常上訴理由書內所載犯罪科刑執行情形，有相關刑事裁判、執行案件資料表、執行指揮書、全國刑案資料查註表在卷可稽。揆諸上揭說明，被告於民國103年8月初某日、9月4日故意犯本件判決編號4、5恐嚇等罪，即不構成累犯，原確定判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決關於其附表編號4、5所示各罪刑部分撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第302條第1項、第305條、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

附錄中華民國刑法第302條第1項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。

中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。