最高法院107年度台上字第1067號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　107年度台上字第1067號

上訴人

林八（原名林約翰）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年1 月24日第二審判決（106 年度上訴字第1169號；起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第17387號、105 年度毒偵字第5256、6267、7950號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判部分（即原判決事實欄第貳項，關於轉讓第一級毒品部分）：

一、本件原判決此部分認定：林八（原名林約翰）明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規範之第一級毒品，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國105 年6 月1 日某時，在其新北市○○區○○路00巷0 號2 樓租屋處，以將海洛因摻入香菸放置於桌上，供簡登財自由取用之方式，轉讓數量不詳之海洛因予簡登財施用1 次。嗣經警依法在其上揭住處執行搜索，扣得其所有之海洛因、海洛因殘渣袋、海洛因研磨器等物，而查悉上情。

二、原判決以上訴人林八（原名林約翰）對上開事實，一再於警詢、偵訊及第一審審理中，坦承不諱，核與證人簡登財於警詢、偵訊時之證述情節相符，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片及毒品照片、濫用藥物實驗室鑑定書、扣案之第一級毒品海洛因6 包（驗餘淨重40.85 公克、純質淨重15.14 公克）、海洛因殘渣袋、海洛因研磨器等在卷可佐。乃認上訴人上開任意性之自白，核與事實相符，犯行洵堪認定。

三、原判決認上訴人此部分犯行，罪證明確，第一審論上訴人以轉讓第一級毒品罪，適用累犯加重其刑之規定，並審酌上訴人係基於情誼，轉讓海洛因供友人施用，次數僅1 次，情節非重，且已坦承犯行，態度非惡，兼衡酌其犯罪之目的、動機及其具體之主、客觀、前案紀錄等刑法第57條各款所列事項等一切情狀，宣處有期徒刑1 年2 月，其認事用法均無違誤、量刑亦稱允當，因而予以維持，駁回上訴人此部分的第二審上訴。經核除後述適用法則不當外，尚無不合。

四、毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係以客觀上被告自白之事實為斷，至主觀上自白之動機為何，不生影響。換言之，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，甚至自白後有無翻異，祇要其在偵查「及」審判中，「均」曾有自白（不含偵查中自白，審判中無自白；或偵查中無自白，只有審判中自白），即應依法減輕其刑。卷查：上訴人就其轉讓第一級毒品部分的犯行，於偵查及第一審審理中，均曾自白、認罪（分見偵字卷第87、116 頁，第一審卷第118 頁背面、第122 頁），其雖於原審審理中，一度翻異前供、否認此部分犯罪，但於原審言詞辯論終結前，又改稱有轉讓毒品予簡登財之事（見原審卷第379 頁），依首揭說明，尚無礙於上訴人符合上開自白減輕其刑規定的適用，原判決及第一審判決，均漏未依上揭規定，予以寬減，於法即有未合，不能逕予維持，惟因其違背法令情形，尚不影響於事實之認定，本院可以據為裁判。爰將原判決關於此部分予以撤銷，自為判決，並審酌上訴人前揭一切情狀，適用上揭條、項之減刑寬典，及前揭累犯加重規定，依先加後減之例，改判如主文第2 項所示之刑。

五、上訴人此部分經本院撤銷改判所宣告之刑，與後述經本院從程序上駁回上訴部分，應另由檢察官聲請定其應執行刑，附予敘明。

貳、駁回上訴部分（即原判決事實欄第貳、參項，關於轉讓禁藥、加重持有第一級毒品、加重持有第二級毒品部分）：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人上訴意旨略稱：㈠第一審、原審判決皆是引用我的自白，作為有罪判決的唯一證據，於法自有未合。㈡我已年邁、體弱，難耐囹圄，且犯後坦承全部犯行，主觀惡性非重，當有可堪憫恕之情，爰請依刑法第59條酌予減刑云云。

三、惟查：

㈠證據的取捨及其證明力的判斷，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。原判決主要係依憑上訴人迭於偵查及第一審審理中，坦言：我確有提供甲基安非他命予張清和施用，且扣案的海洛因、甲基安非他命等物品均為我所有的全部認罪自白；證人即警執行搜索時在場之簡登財、張清和、吳冠霆、林仁山於警詢時，均證稱：在該處遭搜扣諸物，均屬上訴人所有；張清和於警、偵訊時，更直言：上訴人將毒品放置在桌上，供我無償施用等語，核與上訴人前開自白無償轉讓甲基安非他命予張清和之情相符；顯示現場扣得之海洛因6 包（驗餘淨重40.85 公克、純質淨重15.14公克）、甲基安非他命3包（驗餘淨重24.6963 公克、純質淨重24.7053 公克），純質淨重分別超過10公克、20公克以上的濫用藥物實驗室鑑定書、毒品鑑定書；搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表；搜索現場及毒品照片；扣案的第一級毒品海洛因6 包、甲基安非他命3 包、分裝勺子1 支、安非他命吸食器2 組、電子磅秤2 臺等各項證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載此部分犯行，因而維持第一審依像想競合犯之例，從一重論處上訴人以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪（想像競合犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪），及明知為禁藥而轉讓罪刑（均累犯），併為相關沒收之諭知，駁回上訴人此部分的第二審上訴。（上訴人另犯施用第一級毒品、施用第二級毒品部分，業於原審審理中，撤回上訴，先告確定）原判決復就上訴人迨至原審時，才翻異前供，矢口否認有何轉讓甲基安非他命，及持有海洛因、甲基安非他命等犯罪，所為略如前揭第三審上訴意旨的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料詳加指駁、說明外，並詳細剖析：⒈證人簡登財於原審供證時，含混其詞、推稱不知扣案物誰屬，要與其前於警詢、偵查時，明確指認之情不符，無非附和迴護之語；證人吳冠霆於審理中，雖亦證稱：不知查扣之毒品為何人所有等語，卻稱：是上訴人拿出來招待等語，已足推論扣案毒品確為上訴人所有。⒉上訴人雖以其因戒斷難耐，為求儘速處理，才為認罪、自白云云。但上訴人既於警詢、偵查，及遭緝獲後法官訊問時，在不同時間、場合，再三坦承犯行，事後翻異，核屬飾卸。以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。上訴人此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，為單純的事實爭議，或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，不能認為適法的第三審上訴理由。

㈡關於刑之量定，及刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，都屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法，據為上訴第三審的理由。原判決既以行為人的責任為基礎，於其理由貳─四內，說明第一審審酌其具體之主、客觀、前案紀錄，犯罪後坦承犯行，以及刑法第57條各款所列事項等一切情狀，就其所犯明知為禁藥而轉讓罪、加重持有第一級毒品罪，均適用刑法第47條第1 項累犯加重之規定，分別於法定本刑「7 年以下有期徒刑」、「1 年以上7 年以下有期徒刑」加重之範圍內，分別宣處有期徒刑7 月、1 年6 月。量刑尚稱妥適，予以維持之旨。前揭所量各刑，從形式上觀察，客觀上既均未逾法定刑度，又未濫用自由裁量權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則，尚難妄指為違法。而案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定，同屬法院之自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。綜上所述，應認上訴人此部分上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第398 條第1 款，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。

最高法院刑事第七庭