最高法院107年度台上字第1111號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1111號

上訴人

吳旻亮

選任辯護人

曾郁榮律師

上訴人

呂柏嶸

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年6月6日第二審判決（106年度上訴字第1146號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第13090、13091號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人呂柏嶸、吳旻亮（下合稱上訴人2人）共同販賣第三級毒品罪刑及沒收；另論處上訴人呂柏嶸販賣第三級毒品罪刑及沒收。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證理由。並對如何認定：吳旻亮不僅居間聯繫呂柏嶸與購毒者鄭宇哲洽談第三級毒品愷他命之交易事宜，並實際參與洽談交易之數量、金額，嗣後更將毒品攜至寶愛酒店交付鄭宇哲並收取交易價金，足認其確有從事販賣毒品之構成要件行為，吳旻亮所為已合於共同正犯之範疇，自不得僅論以販賣第三級毒品之幫助犯；呂柏嶸所犯共同販賣第三級毒品犯行，並未於偵查中（含警詢）自白，縱於第一審及原審審理中自白犯行，亦不符合於偵查及審理中均自白之要件，此部分自無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用；呂柏嶸與吳旻亮先於民國104 年12月25日共同販賣愷他命予鄭宇哲，與其嗣後另於105年2月20日販賣愷他命予吳旻亮之犯行間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰各等旨，均已依據卷內資料予以論述及說明。所為論斷，並無認定事實未憑證據之情形，亦無採證違背證據法則、判決不適用法則或適用不當之違誤。

三、刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，乃立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明。原判決已敘明：上訴人2 人本件販賣第三級毒品愷他命犯行，衡以其等全部犯罪情節及量刑情狀，均無情堪憫恕之情，第一審判決援引刑法第59條減輕其刑失當，上訴人2 人何以均無適用刑法第59條之餘地等旨。此為原審職權合法裁量之行使，既未違反法律之規定，又無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。又本件雖未經檢察官提起第二審上訴，但原判決既認第一審判決適用刑法第59條規定不當而予撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，亦無違背禁止不利益變更原則之可言。

四、呂柏嶸上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：原判決違背上訴不利益變更禁止原則，另就共同販賣第三級毒品部分未適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，且未適用刑法第55條規定以一罪論，而分論二罪併罰，要屬違法；吳旻亮上訴意旨則謂：其非立於主導支配毒品交易之地位，只是提供便利與助益之角色，應僅成立販賣第三級毒品之幫助犯，原判決論以共同正犯，亦屬違法；另上訴人2 人均謂：原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，有判決不適用法則之違法等語。經核均係憑持己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他得為自由裁量職權之適法行使，任意指摘，均非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由，難謂已符合首揭法定之上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭