最高法院107年度台上字第1294號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1294號

上訴人

蔡宗倫

上訴人

原審辯護人 蔣美龍律師

上訴人

張耀仁

　　　　　　張有德

　　　　　　李健瑋

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年12月28日第二審判決（106 年度上訴字第484 號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第5768、6132、6562、9095、10533 號、105 年度毒偵字第1123、1574、1648號），提起上訴（蔡宗倫部分，由其原審辯護人代為上訴），本院判決如下：

主文

理由

壹、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條前段定有明文。本件上訴人蔡宗倫部分係由其原審辯護人蔣美龍律師，於法定上訴期間內，為蔡宗倫之利益，以蔡宗倫之名義具狀提起第三審上訴，合先敘明。

貳、本件原判決對蔡宗倫及上訴人張耀仁、張有德、李健瑋（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）為如下之論罪科刑；蔡宗倫、張有德、李健瑋提起第三審上訴，均未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第348 條第1 項規定，俱視為全部上訴：蔡宗倫部分：

㈠撤銷第一審就原判決附表（下稱附表）六之1 、之3 編號1 、5 、6 部分，對蔡宗倫之科刑判決，改判仍論處其販賣第一級毒品，共2 罪罪刑（附表六之1 部分；均為累犯，各處有期徒刑8 年），又販賣第二級毒品，共3 罪罪刑（附表六之3 編號1 、5 、6 部分；均為累犯，各處有期徒刑2 年10月），並均為沒收、追徵之宣告。

㈡撤銷第一審就附表六之2 、之3 編號2 、3 、4 之未扣案犯罪所得，對蔡宗倫宣告沒收部分之判決，改判諭知逕行追徵；另維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處蔡宗倫販賣第一級毒品罪刑（附表六之2 部分；以一行為觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑15年10月），又販賣第二級毒品，共3 罪罪刑（附表六之3 編號2 、3 、4 部分；均為累犯，各處有期徒刑2 年10月），並就扣案之物為沒收宣告部分之判決，駁回蔡宗倫在第二審之上訴。

㈢維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處蔡宗倫未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之槍枝（下稱非法持槍）罪刑（原判決事實欄《下稱事實欄》七部分；以一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持槍罪、第12條第4 項之非法持有子彈罪，累犯，處有期徒刑3 年10月，併科罰金新臺幣《下同》8 萬元），並為沒收宣告部分之判決，駁回蔡宗倫在第二審之上訴（至蔡宗倫施用第一級毒品2 罪、施用第二級毒品2罪部分，均未據提起第二審上訴而確定）。

張耀仁部分：撤銷第一審就附表四（即第一審判決附表四編號 2）之未扣案犯罪所得，對張耀仁宣告沒收部分之判決，改判諭知逕行追徵；另維持第一審就附表四，論處張耀仁販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑3 年10月），並就扣案之物為沒收宣告部分之判決，駁回張耀仁在第二審之上訴（至張耀仁犯第一審判決附表三之共同販賣第二級毒品罪、第一審判決附表四編號1 之販賣第二級毒品罪、第一審判決附表五之共同販賣第二級毒品未遂罪，以及施用第一級毒品罪部分，均未據提起第二審上訴而確定）。

張有德部分：

㈠撤銷第一審就附表一之1 、之2 、之3 、附表二、三之未扣案犯罪所得，對張有德宣告沒收部分之判決，改判諭知逕行追徵；另維持第一審論處張有德販賣第一級毒品，共4 罪罪刑（附表一之1 部分；均為累犯，各處有期徒刑7 年8 月《3 罪》、7 年10月），又依想像競合犯之例，從一重論處其販賣第一級毒品，共2 罪罪刑（附表一之2 部分；均係以一行為觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，且均為累犯，各處有期徒刑7 年10月），又販賣第二級毒品，共5 罪罪刑（附表一之3部分；均為累犯，各處有期徒刑2 年2 月），又共同販賣第二級毒品，共2 罪罪刑（附表二部分；均為累犯，各處有期徒刑2 年2 月），又共同販賣第二級毒品罪刑（附表三部分；累犯，處有期徒刑2 年6 月）並就扣案之物為沒收宣告部分之判決，駁回張有德在第二審之上訴。

㈡維持第一審論處張有德轉讓第一級毒品罪刑（事實欄一㈣部分；累犯，處有期徒刑8 月），並為沒收宣告部分之判決，駁回張有德在第二審之上訴。

李健瑋部分：

㈠維持第一審就附表五部分，論處李健瑋共同販賣第二級毒品未遂罪刑（累犯，處有期徒刑2 年4 月），並為沒收宣告部分之判決，駁回李健瑋在第二審之上訴。

㈡維持第一審論處李健瑋施用第二級毒品罪刑（事實欄五㈡部分；累犯，處有期徒刑7 月），並為沒收宣告部分之判決，駁回李健瑋在第二審之上訴。

叁、不得上訴第三審之李健瑋施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所列之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。

查：原判決就事實欄五㈡，維持第一審論處李健瑋犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條第2 項之施用第二級毒品罪刑，並為沒收宣告判決部分，係屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列之案件；依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

綜上，李健瑋對原判決關於其施用第二級毒品部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

肆、其餘得上訴第三審部分：蔡宗倫對附表六之3 編號2 、3 、4 部分、李健瑋對附表五部分之上訴，以及張耀仁、張有德之上訴部分：

㈠按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈡原判決認定蔡宗倫有附表六之3 編號2 、3 、4 所載販賣第二級毒品甲基安非他命3 次（即事實欄六㈢所載6 次犯行中之3次）犯行；張耀仁有附表四（即事實欄四）所載販賣甲基安非他命1 次犯行；張有德有附表一之1 （即事實欄一㈠）所載販賣第一級毒品海洛因4 次、附表一之2 （即事實欄一㈡）所載同時販賣海洛因、甲基安非他命2 次、附表一之3 （即事實欄一㈢）所載販賣甲基安非他命5 次（原判決第62頁誤繕為販賣海洛因）、附表二（即事實欄二）、三（即事實欄三）所載共同販賣甲基安非他命共3 次，以及事實欄一㈣所載轉讓海洛因1 次等犯行；李健瑋有附表五（即事實欄五㈠）所載共同販賣甲基安非他命未遂1 次犯行，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按（依序見原判決第17至19、13至14、9 至13、14至16頁）。經核原判決關於此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

㈢上訴人等對此部分之上訴意旨，分述如下：

①蔡宗倫對附表六之3 編號2、3、4 之上訴部分：依卷附蔡宗倫於民國105 年8 月9 日之偵訊筆錄，可知其於偵查程序中已自白附表六之3 編號2 、3 、4 所示販賣毒品犯行。原判決謂：蔡宗倫對附表六之3 編號2 、3 、4 部分，「於警詢及偵查時均否認有何販賣毒品犯行」云云，顯與事實不符，並致此3 罪未能適用毒品條例第17條第2 項規定減輕其刑，有判決不適用法則或適用不當之違法等語。

②張耀仁部分：

⑴原判決第27頁載：「張耀仁既非於偵查及審判中均自白，自無毒品條例第17條第2 項減輕其刑之適用」，惟於第36頁又載：「張耀仁等人於原審（指第一審）審理時均坦認全部犯行」，顯有判決理由矛盾之違法。

⑵原判決量刑過重等語。

③張有德部分：

⑴張有德自始坦承犯行，足見犯後態度良好；又其並非毒品上游，扣案之毒品重量，輕則約0.6 公克，重則約17.5公克，販賣對象僅限於數位熟識之友人，總所得亦僅29400 元，顯見情節非屬重大，對社會危害尚非嚴重，實無將其與社會長期隔絕之必要。再者，張有德尚有年邁雙親及妻小賴其扶養，第一審判決定其應執行17年2 月之有期徒刑，有罪輕刑重失衡之嫌，原判決未予糾正，亦未說明何以如此重判之理由，有判決不備理由及未就有利證據予以注意之違法。

⑵張有德另因施用毒品犯行，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑7 月。原判決未認定本件販賣犯行與該施用犯行有吸收關係，有不適用法則或適用不當之違法等語。

④李健瑋對附表五之上訴部分：李健瑋自始坦承犯行，足見犯後態度良好；又其非毒品上游，且扣案之甲基安非他命重量僅約17.5公克，未及交易完成即為警查獲，顯見犯罪情節並非重大，而交易對象僅限熟識友人，所為對社會危害尚非嚴重，顯無將其與社會長期隔絕之必要。再者，其家中尚有母親及幼子仰賴扶養，第一審判決處以2 年4 月之有期徒刑，有罪輕刑重失衡之嫌，原判決未予糾正，亦未說明何以如此重判之理由，有判決不備理由及未就有利證據予以注意之違法等語。

㈣惟查：

①證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。依原判決確認之事實，張有德本件單獨或共同販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓海洛因犯行，均與其是否有施用海洛因、甲基安非他命無關（見原判決第2 至4 頁），自無高度、低度行為之吸收關係可言。原判決未就張有德另案所犯施用毒品罪與本件所犯各罪不成立吸收犯乙節，贅為無益之論述，於法並無不合。張有德之上訴意旨⑵，執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權之行使，任意指摘，並非上訴第三審之適法理由。

②毒品條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，凡是於偵查及審判中皆自白其罪者，即有上開規定之適用。

⑴原判決就蔡宗倫所犯附表六之3 編號2 、3 、4 之3 罪，已敘明：其所犯此3 罪均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項規定加重其刑；且此3 罪業據其於偵查、第一審及原審坦承不諱，均應依毒品條例第17條第2 項規定減輕其刑，又依上開規定減輕其刑後，科以法定最低度刑仍未免過苛，故再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，因而維持第一審判決就此3 罪依上開規定加重、減輕其刑後所處之罪刑等旨（見原判決第33至34頁、第一審判決第37、39、42頁）；所為論述，均與卷內資料相符。至於原判決駁回蔡宗倫對此3 罪罪刑之第二審上訴，於理由欄將其所犯此3 罪，與其所犯附表六之2 之罪併列，說明無毒品條例第17條第2 項規定適用云云（見原判決第45頁），顯係誤載；但此一瑕疵，於此3 罪之犯罪事實及判決本旨核無影響，尚不得執以指摘原判決有理由矛盾之違背法令。

⑵原判決就張耀仁所犯附表四之罪，敘明：其此項犯罪為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑；且其於偵查中並未自白販賣毒品，係至第一審準備程序時才坦承有此犯行，不符合「偵查及審判中均自白」要件，應無毒品條例第17條第2 項規定之適用；但若科以法定最低度刑，客觀上情堪憫恕，故適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，因而維持第一審判決就此項犯罪依上開規定加重、減輕其刑後所處之罪刑等旨（見原判決第25至27頁、第一審判決第35至37、40、42頁）；所為論述，均與卷內資料相符。又張耀仁於偵查中並未自白附表四之犯罪，而是在第一審才承認有此項犯罪；因此，原判決第27頁載：「張耀仁既非於偵查及審判中均自白，自無毒品條例第17條第2項減輕其刑之適用」等旨，與第36頁所載：「張耀仁…於原審（指第一審）審理時均坦認全部犯行」之旨，並無矛盾可言。

⑶蔡宗倫上開上訴意旨及張耀仁之上訴意旨⑴所指各節，均難認係適法之第三審上訴理由。

③刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。

⑴原判決維持第一審關於張耀仁所犯附表四及張有德所犯附表一之1 、之2 、之3 、附表二、三、事實欄一㈣各罪罪刑部分之判決，另維持第一審關於李健瑋所犯附表五部分之判決，已說明：第一審分別以張耀仁、張有德、李健瑋各次犯罪責任為基礎，對其等之品行、智識程度、家庭生活狀況、經濟情形、犯罪之動機、目的、所生損害及犯罪後之態度等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，所量處之刑均屬妥適等旨（見原判決第35至37、40頁）；核無理由不備或漏未審酌對其等有利事項之違誤，且就各罪所量處之刑均未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

⑵有關張有德所犯附表一之1 、之2 、之3 、附表二、三、事實欄一㈣各罪，原判決併已說明：第一審對於其犯各罪所受宣告之有期徒刑，於各刑中之最長期（有期徒刑7 年10月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑64年10月）以下，酌定其應執行有期徒刑17年2 月，並未違背法律之外部、內部界限，張有德主張第一審定應執行刑過重云云，難認有據等旨（見原判決第40至41 頁 ）；亦無理由不備、濫用定刑職權之情事。

⑶張耀仁之上訴意旨⑵、張有德之上訴意旨⑴及李健瑋之上開上訴意旨，各憑己見，指摘原審量刑及定刑職權之行使違背法令，俱非上訴第三審之適法理由。

④上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於此部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

㈤綜上，應認蔡宗倫對附表六之3 編號2 、3 、4 、李健瑋對附表五部分之上訴，以及張耀仁、張有德之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。

蔡宗倫對附表六之1 、之2 、之3 編號1 、5 、6 及事實欄七之上訴部分：

㈠按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。此觀刑事訴訟法第382 條第1 項前段、第395 條後段規定甚明。

㈡本件蔡宗倫對附表六之1 、之2 、之3 編號1 、5 、6 及事實欄七部分，不服原審判決，由其原審辯護人於107 年1 月18日代為提起第三審上訴，但未敘述理由，迄今逾期已久；乃於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其對此部分之上訴自非合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭