最高法院107年度台上字第1712號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1712號

上訴人

陳君瑞（原名○○○）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年8月8日第二審判決（106年度上訴字第1572號，起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102 年度偵字第4998、5013、5363號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人陳君瑞上訴意旨略以：

（一）證人游○勇於本件另案警詢及偵查中之陳述未經伊進行詰問，屬第三人於審判外之陳述，並無證據能力。（二）游○勇另案偵查中以被告身分應訊之陳述，係出於減刑目的，檢察官並未依法命其具結，真實性有疑，實非可採。（三）起訴書認伊違反槍砲彈藥刀械管制條例之規定，係以伊及游○勇於另案警詢及偵查中之陳述作為證據。惟伊於另案之自白內容與游○勇於第一審審理時之證詞不同，游○勇於第一審曾經證稱系爭槍彈是其自行拿走。故伊於另案之自白能否為不利於己之證據，顯有疑義。伊於第一審審理時已經說明不利於己陳述之原因，係不願牽扯別人，系爭槍彈係伊另涉強盜、殺人未遂案交付予游○勇，本無意取回，目的在遂行強盜，此種轉讓行為應為另案強盜、殺人未遂所吸收。縱使游○勇作案後又自行將該槍彈交還伊保管，嗣再行取走，也不應構成轉讓槍枝罪。（四）伊於原審審理時，曾經請求與游○勇進行測謊，未獲採納、調查。原判決對於上開有利於伊之證據不採納，未敘明不予採納之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不備理由之違法等語。

二、本件原審審理結果，認定上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行明確，因而撤銷第一審科刑判決，改判依想像競合犯從一重仍論處上訴人犯未經許可，轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。

三、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據。再偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。又偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。原判決就證人游○勇於警詢時之陳述，業於理由欄載認其並無證據能力之理由，並無上訴意旨（一）所指採為不利被告認定依據之情形。又游○勇於偵查中以證人身分具結後之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，本有證據能力，原判決以同法第159條之5資為游○勇此部分陳述具有證據能力之依據，固非允當，惟於判決結果不生影響。上訴意旨（一）以游○勇於另案偵查中證人之陳述未經伊進行詰問，屬第三人於審判外之陳述，並無證據能力云云，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或持己見，漫為爭執，並非上訴第三審之適法理由。

四、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不能任意指為違法。又檢察官以被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與刑事訴訟法第158條之3規定「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。原判決係依憑上訴人於偵查中及另案審理時之自白，游○勇於偵查時以被告身分之自白及以證人身分之證詞，卷附臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄、現場照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書，扣案之具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）、具殺傷力之非制式子彈12顆暨案內相關證據資料而為論斷，並載認：㈠游○勇於偵查時之供述，就上訴人轉讓上開槍彈之時間是民國102 年10月30日中午或晚上之供述不同外，惟其餘相關細節核與上訴人於偵查中對於交付游○勇槍彈之日期、用途等情一致；㈡游○勇於第一審翻供之詞，乃迴護上訴人之詞，不足為上訴人有利認定之理由綦詳。原判決因而判斷上訴人確有非法轉讓可發射子彈具殺傷力之改造槍枝之犯罪事實，已記明認定所憑之證據及理由，並未違反證據法則。上訴意旨（二）、（三）所指游○勇於偵查中以被告身分於應訊之陳述，檢察官並未依法命其具結，真實性有疑，原判決採信其陳述及上訴人於另案之自白顯有疑義云云，係對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，持不同之評價，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又本件事證既臻明確，原審未就上訴人及辯護人於原審請求對於上訴人及游○勇進行測謊，亦無上訴意旨（四）所指違法之情形可言。其他上訴意旨以其所犯本案應為其另案之強盜、殺人未遂所吸收，不應再論以本罪云云，係置原判決所為明白論斷於不顧，徒憑己見，任意指摘原判決違法，均非第三審上訴之合法理由。

五、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭