最高法院107年度台上字第1833號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1833號

上訴人

劉興枋

選任辯護人

陳鄭權律師

選任辯護人

王建偉律師

上訴人

江町岱（原名江清湖）

選任辯護人

洪嘉吟律師

選任辯護人

許英傑律師

選任辯護人

閻道至律師

上訴人

劉新森

　　　　　　劉興玖

　　　　　　鄧進郎

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年2 月21日第二審判決（106 年度選上訴字第2號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103 年度偵字第25424 號、103 年度選偵字第25、26、27、34、35、38、51號、103 年度選偵緝字第2 號、104 年度選偵字第11、16、32、37號、104 年度選偵緝字第1 、2 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395 條前段予以駁回（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件經原審審理結果，認上訴人丁○○有原判決事實欄（下稱事實欄）一、㈠㈣；甲○○有事實欄一、㈢；乙○○有事實欄一、㈡㈤；丙○○有事實欄一、㈤；戊○○有事實欄一、㈢㈣㈤㈥所載之犯罪事實，均事證明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍各論處丁○○、甲○○、乙○○、丙○○、戊○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定行使罪刑（丁○○處有期徒刑3 年2 月，褫奪公權2 年；甲○○、乙○○、丙○○均依偵查中自白減輕其刑，各處有期徒刑1 年6 月、2 年、1 年10月，皆褫奪公權2 年；戊○○處有期徒刑3 年2 月，褫奪公權2 年）及沒收（追徵）宣告。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、本件上訴意旨略以：

㈠丁○○：

①事實欄一、㈠丁○○雖有購買水梨禮盒致贈予劉邦雄（經臺灣桃園地方法院106 年度選簡上字第1 號判決確定）等人，惟係希望宗親支持參選劉氏宗親會中壢分會會長，與劉威德（由原審法院另案107 年度選上訴字第2 號審理中）並無行求賄賂之犯意聯絡，亦不知且無經手每人新臺幣（下同）1000元賄款，更未曾見過劉邱鉛妹等人，而劉邱鉛妹等人亦未證述丁○○與劉邦雄買票之事，丁○○確屬冤枉。第一審審理時，丁○○因年老體衰，不耐羈押，又遭受命法官恐嚇若不認罪將繼續羈押，因此始會認罪，該受命法官因此遭聲請迴避，可知丁○○之辯解並非子虛。原判決僅憑劉邱鉛妹等人之證詞，認定丁○○有賄選，惟未審酌此部分事實，有理由不備之違法。②原判決認丁○○未於偵查中自白，因而撤銷第一審判決，惟丁○○係在未告知劉威德之情形下，為使劉威德順利當選，基於對有投票權人交付賄賂而約其投票權為一定行使犯意，而為事實欄一、㈠贈送水梨禮盒行為，應屬幫助行為，原判決未見及此，遽論丁○○為共同正犯，有判決不適用法則或適用不當之違法。③丁○○年已68歲，患有高血壓等疾病，身體狀況極差，不適合入監服刑，且經歷偵審程序，已知違反公職人員選舉罷免法後果非輕，又係基於手足之情協助劉威德參選，因一時失慮誤蹈法網，應無再犯之虞，原審未審酌及此，有判決理由不備之違法。

㈡甲○○：

①原判決謂：「... 被告甲○○雖係為他人犯罪，然顯係以正犯之意思而為前揭行為，應堪認定。」既認甲○○「係為他人犯罪」，又謂「係以正犯之意思」，理由前後矛盾。②依戊○○之證詞，賄選款項係由戊○○交付，原判決竟認甲○○有「實際交付賄款供其買票之舉」，顯與戊○○證述內容不符，而有判決理由矛盾之違法。③依歐蘭香（經臺灣桃園地方法院106 年度選簡上字第1 號判決確定）103 年12月19日偵訊、104 年1 月9 日調詢時證詞、劉宏恆於103 年11月21日調詢及103 年12月4 日偵訊時證詞，本案賄款資金之籌措、保管、發放，均與甲○○無關，係戊○○所為，甲○○係帶路及陪同在場角色，僅具幫助犯意，原判決不採上開有利於甲○○之證據，未說明理由，遽認甲○○係正犯，有判決理由不備之違法。④原判決認定甲○○為共同正犯，係以歐蘭香、劉宏恆之證詞為憑，然並未指明上開證人何部分證詞得以證明甲○○與其餘被告間有犯意聯絡，已有未洽，且依歐蘭香、劉宏恆之證詞，多係證述劉威德要求協助賄選，並由戊○○到場交付賄款，甲○○僅係帶路者角色，單純為劉威德利用之犯罪工具，並無正犯相互利用之犯意聯絡，甲○○事後轉知歐蘭香買票事宜，僅有提醒作用，難認屬共同正犯中不可或缺之犯罪行為。實務判決對於行為人帶路、介紹行、收賄雙方認識，甚或提供賄選名單、轉交匯款者，亦有認定僅屬幫助犯，相較之下，甲○○之情狀確屬相近且更輕微，原判決認屬正犯，確有違誤。甲○○設籍宜蘭，對於桃園之地緣關係薄弱，在劉威德競選總部僅係領取日薪1000元之零工，平日工作係發放文宣、插旗等雜務，並非競選團隊核心成員，與劉威德無特殊交情，並無為私人利益或家族親情基於正犯意思為劉威德賄選之可能。甲○○雖有協助帶路，然替代性極高，並無直接參與犯罪行為，雖有再依劉威德指示轉知歐蘭香賄選事宜，然劉威德早已親自與歐蘭香期約犯罪，甲○○事後再次轉知賄選事宜，無關重要，難認屬補充、分工等完成犯罪不可或缺之共同正犯角色，加以係迫於劉威德壓力所為，實為劉威德犯罪利用之工具，原判決未斟酌上情，有理由不備及適用法規錯誤之違誤。⑤甲○○另案酒駕公共危險案件，因不諳法律，未及時請求併案偵查、審理，致公共危險案件受有期徒刑3 月宣告，本案因此未合於緩刑要件，此係檢方及法院辦案程序之主觀選擇，非對甲○○最小侵害手段，而有違反比例原則之虞，倘再因原判決違背法令未適用幫助犯，無非更令甲○○之權益受損。

㈢乙○○：

①乙○○已自白犯罪，深感悔悟，所犯賄選情節尚非大規模，縱科以法定最輕本刑仍屬情輕法重，而有刑法第59條酌減其刑規定之適用，原審未審酌及此，有理由不備之違法。②劉威德是否涉犯本案，原判決於理由欄貳、五雖有論述，然係以共同被告丙○○、證人胡來爐、陳國基、劉金龍（後3人均經臺灣桃園地方法院106 年度選簡上字第1 號判決確定）等人之證詞為憑，然胡來爐、陳國基、劉金龍之論述，僅得證明係因戊○○、乙○○出面央求為劉威德買票，並不足認定劉威德有參與，原判決認定劉威德為共犯，並認乙○○有包庇之情，因而給予較重之刑，有判決理由不備之違法。

③乙○○於偵審皆坦承犯行，依其智識程度，無重大前科，又因膽結石併膽囊炎等病症開刀住院，原判決未予緩刑宣告，惟就此均未提及，有判決理由不備之違法。

㈣丙○○：

①第一審為緩刑宣告，但有課與負擔，並非單純緩刑宣告。原判決撤銷第一審判決，僅載認違反公職人員選舉罷免法案件偵辦耗費人力、物力，斟酌本案情節，不宜緩刑宣告。然丙○○雖有不法行為，惟於偵審已坦承犯行，未有任何狡辯，提起第二審上訴係懇求因尚有配偶及未成年子女扶養，就支付公庫30萬元部分實無力負擔，請求上級法院重新審酌而已，何以僅因行使權利提起上訴即認有浪費司法資源且無悔意，原判決未說明理由，有判決不載理由之違法。又原判決未審酌丙○○偵審均坦承犯行，配合司法調查，亦未調查、說明倘給予丙○○緩刑何以無法收嚇阻效力，僅簡單以違反公職人員選舉罷免法案件偵辦耗費人力、物力，斟酌本案情節，不宜緩刑宣告，論處丙○○有期徒刑1 年10月，有理由不備及應調查證據未予調查之違法。②刑法第57條第10款所稱犯罪後態度，包括犯罪行為人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或賠償損害等情節，原判決未予審酌，認定丙○○之行為並不宜為緩刑宣告，有理由不備之違法。

㈤戊○○：

①原判決認定戊○○有事實欄一、㈤犯行，係以證人吳碧雲、陳國基證詞為主要論據，惟陳國基為共同正犯，其證詞應有補強證據核實。原判決援引吳碧雲證詞，認定陳國基到場抄寫名冊時，另有一名陌生男子在場，該名男子為戊○○。然原審並未傳喚吳碧雲、邱素戀確認該名陌生男子是否確為戊○○，即恣意推論，顯係偏信陳國基證詞而妄加推測，擬制戊○○有陪同陳國基一同要求吳碧雲、邱素戀抄寫選舉人名冊。況陳國基於偵查及第一審係證稱當日陪同其一同至吳碧雲家中要求抄寫名冊之男子係陳文賢，並非戊○○，原判決未說明不採陳國基前揭有利證詞之理由，且未進一步訊問陳國基先前證詞何者較為可採，即以推測、擬制方法為裁判基礎，違背證據法則。況依吳碧雲證稱陳國基與一名陌生男子一同去其住處要求抄寫名冊，至多僅得證明陳國基有買票之事實，不能據以證明戊○○涉有此部分犯行，且吳碧雲證詞亦不能與陳國基之證詞相互利用，不具補強證據之適格。

②原判決以戊○○未就事實欄一、㈤於偵查中自白，認戊○○就事實欄一、㈢㈣㈤㈥均無公職人員選舉罷免法第99條第2 項減刑規定適用，據以撤銷第一審判決，論處較重之刑，係單以共犯陳國基不利於戊○○之證詞論斷，有違採證法則及應調查而未調查及理由不備之違法云云。

三、惟查：

㈠證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得裁量判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

⒈原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定劉威德為參選民國103 年12月29日桃園市第一屆市議員選舉，事實欄一、㈠丁○○、劉邦雄、劉威德共同對原判決附表（下稱附表）一編號1 、2 、4 至8 及附表二編號1 所示有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定行使；事實欄

一、㈡乙○○、劉邦雄、劉威德共同對附表一編號9 至17及附表二編號4 、5 所示有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定行使（附表一編號17-1、附表二編號6 、7 僅達行求階段）；事實欄一、㈢甲○○、戊○○、歐蘭香、劉威德共同對附表一編號18至32所示有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定行使（附表二編號8 僅達行求階段）；事實欄一、㈣丁○○、戊○○、胡金墩（經臺灣桃園地方法院106 年度選簡上字第1 號判決確定）、胡來爐、劉威德共同對附表一編號33至41及附表二編號9 所示有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定行使（附表二編號10僅達行求階段）；事實欄一、㈤丙○○、乙○○、戊○○、陳國基、劉威德共同對附表一編號42至64所示有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定行使（附表二編號11僅達行求階段）；事實欄一、㈥戊○○、劉金龍、劉威德共同對附表一編號65至82及附表二編號1 所示有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定行使等犯行，已逐一說明其論斷理由，且有卷證資料可資覆按。

⒉丁○○辯稱送水梨禮盒是要選劉氏宗親中壢分會會長、僅係駕車搭載戊○○云云；甲○○辯稱其係幫助犯云云；乙○○辯稱劉威德並未參與買票云云；戊○○辯稱與劉威德並無犯意聯絡、否認事實欄一、㈤犯行云云，惟：

⑴丁○○：事實欄一、㈠部分，原判決於理由欄貳三㈠㈡已說明丁○○辯稱送水梨禮盒是要選劉氏宗親中壢分會會長云云，如何係屬卸責之詞而無可採；事實欄一、㈣部分，於理由欄貳三㈢說明丁○○於原審準備期日、審判期日均坦承不諱，丁○○除駕車搭載戊○○交付現金予胡來爐外，依胡來爐之證詞，丁○○並有說服胡來爐為劉威德買票、確認胡來爐抄寫之名單等情，所辯稱僅駕車搭載戊○○往返胡來爐住處、與戊○○、胡來爐、胡金墩間並無犯意聯絡云云，亦不可採。另丁○○就事實欄一、㈣部分，雖爭執其第一審自白之任意性，惟理由欄壹㈢已說明丁○○於原審就該部分已自白，其第一審自白既未採為認定此部分犯罪之證據，自無調查自白任意性之必要。經核並無不合。

⑵甲○○：刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。原判決於理由欄貳七，說明採信甲○○之供述及劉宏恆（見選偵字第27號卷第83至88頁，原判決誤載為選他字第80號卷㈠）、歐蘭香、戊○○之證詞，認定事實欄一、㈢甲○○係以正犯之意思而為犯行，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，並無不合，則事實欄一、㈢賄選之款項究否由甲○○籌措、發放，並不影響其係共同正犯事實之認定。又原判決採信劉宏恆、歐蘭香之證詞，認定103 年10月9 日下午某時，甲○○、戊○○一同至歐蘭香住處，由戊○○拿出賄款交付歐蘭香，理由欄貳七㈣雖載敘：「證人歐蘭香、劉宏恆復就甲○○居中聯繫並實際交付賄款供其買票之舉結證在卷，依其所證，被告甲○○雖係為他人犯罪，然顯係以正犯之意思而為前揭行為，應堪認定」（原判決第48頁），其中「證人歐蘭香、劉宏恆復就甲○○居中聯繫並實際交付賄款供其買票之舉結證在卷」等語，依該段論述上下文意義整體觀之，應係文字精簡造成語意上誤會，非謂賄款係由甲○○交付歐蘭香；又關於「被告甲○○雖係為他人犯罪」乙詞，應意指甲○○係為劉威德買票而犯賄選罪，非可逕謂甲○○係出於幫助犯意為之，難認有理由矛盾。實務判決關於帶路、介紹行、收賄雙方認識，提供賄選名單、轉交匯款者如何論處罪刑，因個案事實不同，尚難比附援引，而他案判決結果，亦無拘束本案之效力。又一人犯數罪之相牽連案件，檢察官是否合併起訴，或於第一審辯論終結前追加起訴，屬檢察官職權，非法院所得置喙，不生訴訟程序違法，或違反客觀性義務問題。

⑶乙○○：原判決於理由欄貳五已說明依丙○○於偵訊時證述其如何向劉威德陳報由其負擔陳國基抄來名冊之10萬元買票資金，並避免重複買票等情，可知劉威德應立於主事者之地位，否則丙○○何須向其陳報名冊、金額分配，以避免重複；本案各部分之行為模式，除丙○○、乙○○出面商請陳國基為劉威德買票外，另由乙○○央請劉邦雄為劉威德買票、甲○○央請歐蘭香為劉威德買票、丁○○央請胡來爐為劉威德買票、戊○○央請劉金龍為劉威德買票，倘未予統一管控分配，確非無可能重複；甲○○於第一審證稱1 票1000元為劉威德所說，劉威德就說好一票1 仟元可以等語；劉宏恆證稱甲○○曾告知中壢市有85個里，一個里要買到100 票，這樣就8500票了，剩下的他自己在青埔拉，他們預估1 萬多票就夠了等證據資料，綜合研判，認定劉威德具有犯意聯絡。並無不合。

⑷戊○○：原判決於理由欄貳六已說明依憑吳碧雲、陳國基之證詞及扣押物B-05名冊等證據資料，綜合研判，認定戊○○有參與事實欄一、㈤犯行。吳碧雲雖未能指認當日陪同陳國基到場抄寫名冊之陌生男子究為何人，然陳國基已證述係幫綽號「菜頭」發市議員參選人劉威德買票錢、「菜頭」是一個司機，姓鄧，聯絡電話0000000000、「菜頭」有說這錢是從五哥乙○○處拿，「菜頭」再拿給伊等語，並指認「菜頭」即為戊○○，為其姑丈的姪子，陳文賢不是「菜頭」等語（原判決第40至45頁）。又原審107 年2 月7 日審判期日審判長於調查證據後訊以：「尚有何證據請求調查？」戊○○之選任辯護人答「無」，有審判筆錄可稽（原審卷三第429 頁），原審因認戊○○關於事實欄一、㈤之犯行事證已臻明確，未再依職權贅為其他無益之調查，難謂有調查證據職責未盡之違法。刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，非以事實之全部為必要，因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決依憑吳碧雲、陳國基之證詞及扣押物B-05名冊等證據資料，認定戊○○有事實欄一、㈤犯行之證據，並非以共犯陳國基之自白為唯一證據。戊○○就所犯事實欄一、㈢㈣㈤㈥既未全部自白，原審未依公職人員選舉罷免法第99條第5 項減輕其刑，並無違誤。

⒊綜上，丁○○上訴意旨①②；甲○○上訴意旨①②③④；乙○○上訴意旨②；戊○○上訴意旨①②，係就原判決已明白論斷之事項，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，均非適法之第三審上訴理由。

㈡刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法。

⑴丁○○：原判決已具體審酌包含丁○○就劉威德予以迴護，坦承部分犯行之犯後態度，與劉威德有兄弟關係等刑法第57條科刑之一切情狀（見原判決第61頁），說明在罪責原則下，就丁○○所犯上開犯行，量處如前述之主刑及從刑，客觀上既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權限之違法情形。

⑵乙○○：刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是否適用上開規定酌減其刑，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，倘認行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。又宣告緩刑，除應具備刑法第74條第1 項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當的情形，始得為之，屬實體法上賦予法院得依職權自由裁量的事項，倘未濫用權限或明顯失當，當事人不得任憑主觀，以原審未諭知緩刑，指為違背法令。原判決審酌一切情狀後，就乙○○所犯上開犯行，未依刑法第59條酌減其刑，本毋庸說明不依該法條減刑之理由。又原審既未對乙○○宣告緩刑，其未說明不予宣告緩刑之理由，亦難謂有判決不載理由之違法。

⑶丙○○：我國刑事訴訟之第二審係採覆審制，就上訴案件為完全重覆之審理，關於調查、取捨證據、認定事實、適用法律及量刑等事項，與第一審有相同職權，不受第一審判決之拘束。當事人有請求第二審撤銷、變更第一審不當、違法判決之權利。具體以言，第二審法院應就上訴範圍有關之第一審犯罪事實認定與法律適用及量刑情形，加以覆審，倘認第一審判決違法（含證據法則之運用和實體法律之適用）或失當，應依同法第369 條第1 項、第2 項規定，撤銷該第一審經上訴部分之判決、自行改判。本件第一審判決後，檢察官就丙○○部分提起上訴，指摘第一審緩刑宣告不當。原審審理結果，認第一審關於戊○○有參與事實欄一、㈤部分，及附表二編號11向許文利行求賄賂部分未具體認定，有已受請求事項未予判決之違誤，另以丙○○雖僅參與事實欄一、㈤部分單一犯行，並坦承犯罪，惟違反公職人員選舉罷免法案件偵辦耗費人力、物力，斟酌本案情節，不宜緩刑宣告，認檢察官之上訴為有理由，因而撤銷第一審關於丙○○部分不當之科刑判決，並審酌上開量刑應審酌事項，量處丙○○如前所述主刑及從刑（原判決第59、60頁），係原審量刑職權行使之範疇，並無不合，並非僅以第一審諭知緩刑不當，為唯一撤銷理由。

⑷綜上，丁○○上訴意旨③；乙○○上訴意旨①③；丙○○上訴意旨①②，係對原審量刑職權適法行使之事項，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、丁○○、甲○○、乙○○、丙○○、戊○○上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其等之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭