最高法院107年度台上字第3250號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3250號

上訴人

林輝煌（原名林辰運）

上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年5 月29日第二審判決（107 年度上訴字第231 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第6617、7936、8493、8597、11796 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人林輝煌（原名林辰運）有其事實欄所載共同行使公務員登載不實公文書之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以共同犯行使公務員登載不實公文書罪（累犯），並先適用刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑，再依刑法第59條規定酌量減輕其刑後，處有期徒刑8月，暨諭知相關之沒收及追徵，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由（上訴人於警詢、檢察官訊問、第一審及原審審理時均坦承上開犯行，並未提出否認犯罪之辯解），核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：刑法第213 條之公務員登載不實公文書罪，係屬因公務員身分成立之罪，而刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實公文書罪，則不屬因公務員身分成立之罪。又刑法第31條第1 項規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」伊並未具有公務員身分，而與具備公務員身分之警員蔡東明、吳宗哲共同所犯公務員登載不實公文書之低度行為，雖為共同所犯行使公務員登載不實公文書之高度行為所吸收而不另論罪，且行使公務員登載不實公文書罪並非因公務員身分而成立之罪，惟仍有上開減輕其刑規定之適用。原判決未依上開但書規定據以減輕其刑，於法不合云云。

四、惟按刑法第213 條之公務員登載不實公文書罪，固屬因公務員之身分關係而成立之罪，惟同法第216條、第213條之「行使」公務員登載不實公文書罪之成立，並不以行為人具有公務員身分為必要。是以無公務員身分者與具有公務員身分者共同實行「行使公務員登載不實公文書」之犯行，係依刑法第28條規定成立共同正犯，並無刑法第31條第1 項前段「以正犯論」規定之適用。又既無刑法第31條第1 項前段規定之適用，即無依同條項但書規定減輕其刑之餘地。本件原判決說明上訴人共同所犯「行使公務員登載不實公文書罪」，並無刑法第31條第1 項前段規定之適用，且本件共同正犯蔡東明、吳宗哲所為公務員登載不實公文書之低度行為，應為共同「行使公務員登載不實公文書」之高度行為所吸收，不另論罪，已詳加說明其論斷之理由（見原判決第7頁倒數第5行至第8頁第3行、第10頁第16至25行），依上開說明，於法並無不合。則原判決係論上訴人以共同犯「行使公務員登載不實公文書罪」，而本件關於公務員登載不實公文書罪部分，則因被較高度之「行使公務員登載不實公文書」行為所吸收而不予論罪，原判決因而未適用上開減輕其刑規定，依上述說明，即無違法可言。上訴意旨指摘原判決未適用上開減輕其刑規定（即刑法第31條第1 項但書）為違法云云，應屬誤解法律之規定，要非適法之上訴第三審理由。是本件上訴意旨係就原判決已明確論斷詳細說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭