最高法院107年度台上字第329號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第329號

上訴人

邱士元

　　　　　　陳貞明

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年11月23日第二審判決（106 年度上訴字第829 號；起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106 年度偵字第1269號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

壹、上訴人邱士元上訴部分：

一、此部分上訴意旨略稱：㈠原審於民國106年11月2日辯論終結庭時，審判長既稱：是否要傳調重要關係證人，合議庭會評議決定，若要傳調證人，會另行以傳票通知再開庭，如果沒有要傳調，就於11月23日上午宣判等語，自難謂該次庭期已屬辯論終結；退一步言，縱算是辯論終結，則於106 年11月23日宣判，亦違反宣示判決應自辯論終結之日起，在14日內為之的規定；又原審雖於上揭日期宣判，卻遲至同年、月30日，始行送達判決正本，違反應自接受裁判之日起，至遲不得逾7 日送達裁判正本的規定，所踐行的訴訟程序，均不合法。㈡證人即購毒者楊呈祥於警詢時，明確證稱毒品海洛因的交易價格是新臺幣（下同）3,500 元，卻於歷審中，證稱不知購毒價金是3,500 元，已見供詞明顯前後不一致，如何可採。衡諸臺灣地區，海洛因0.4公克的黑市價格是3,500元，楊文祥（按係楊呈祥之弟）豈可能只花2,000 元就買到；而我工作收入很多，許多都是向政府機關承攬砂石疏圳、水庫清淤等計畫工程，根本沒有必要為此區區小利從事販毒。

㈢從證人即另購毒者楊文祥多次於警詢及偵查中所為的證言，可知我經常回屏東縣高樹鄉東興村老家，目的是純為探親，祇是有時若遇到楊呈祥、楊文祥兄弟，才會追討他們欠我的借款，然而，他們卻說成向我買毒，顯然是誣陷我；事實上，我係為籌措繳納他案易科罰金的錢，而於106年1月10至17日，前往楊家索債，雙方爆發嚴重口角，當時，我恐嚇楊呈祥稱：如果像楊文祥那樣賴皮、不還借款，我就找人圍毆你等語，楊文祥回稱：不然大家一起進去關好嗎？楊呈祥更大聲叫稱：我就跟警察說你販毒各等語，可見彼此心存怨隙，埋下惡因，果然日後他們於法院作證時，供稱：當時只有稍微吵架、打一下而已，並將欠款說成是因毒品交易所致云云，衡諸該楊氏兄弟於第一審106年5月16日審理時，既已坦稱確有向我借款，而我亦曾向其等催償、暴力討債，及聯絡見面、商討如何還款等情，可見借款之說，方為真實，反觀其2 人自警詢時起所言欠債原因，一直反覆不定，原審並未細究爭點所在，逕予單獨採信楊氏兄弟不利於我的部分證言，而置有利於我的證言部分不顧，殊屬率斷。㈣原判決理由中，既然說明楊文祥已承認確曾與我一起向案外人郭冠踪借款20萬元，並由我代為返還18萬元，餘款2 萬元由楊文祥負責乙情，卻未詳究我為何要代楊文祥返還大部分的借款，僅讓楊文祥負責少額者？而楊文祥既然尚欠我錢，為何我不將此借款先行抵銷債務？上情自有傳喚證人郭冠踪、楊文祥釐清的必要，原審卻捨此不為，顯有應調查之證據未予調查之違誤。㈤我與楊氏兄弟從小認識，他們知道我兼職多項工作，收入較多，有辦法周轉金錢，也常向我索討毒品施用，或免費吃喝；而從他們的來電及簡訊內容中，均無法證明我有販毒，且依楊氏兄弟所說，他們是將錢交給我之後，我即離開去找別人購毒，再返回交毒給他們，可見以我們的交情而言，我所辯是合資購毒，並無不合理；何況如果我真要販毒，為何不直接攜帶毒品前往交易，原審卻錯誤解讀我們通話內容的真意，逕認我主觀上有營利的意圖，自嫌欠當。另外，我一再要求楊氏兄弟同往購毒，為楊氏兄弟所不否認，則無論楊氏兄弟或許因害怕被抓，或真有事忙，而無法同往，才由我獨自向他人購毒，然以此觀之，若我真是販毒的一方，衡情豈會如此要求？益見我非出售毒品之人。㈥我與楊文祥於106年1月17日的電話通聯內容，是因該日為楊氏兄弟要返還借款之日，豈料發生楊呈祥遭警查獲之事，楊文祥乃詢問我是否知情，並質問我是否向楊呈祥說了何事，導致楊呈祥被抓，楊文祥聽完我的說明後，才要我暫時別去找他，以免他也會被抓，而警方知道我們是共同吸毒的同好，卻只抓楊呈祥，而讓楊文祥留在家中，並在查獲、羈押我近2 個月時，才去抓楊文祥，顯有非法勾串，企圖陷害、入罪於我的情形，原審卻以該日通聯對話譯文內容，逕認楊文祥並無陷害於我，而為不利於我的認定，自有未合。㈦楊呈祥於原審中，確有證稱向我借款、欠債等語，但筆錄卻未記載及此，自應勘驗審判筆錄後，重新記明，而為有利於我的認定等語。

二、惟查：

㈠審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。而宣示判決，應自辯論終結之日起14日內為之，固為刑事訴訟法第311 條所明定，然此14日之宣判期限，僅為訓示規定，審判法院仍得視其案件繁雜程度，及法官實際上工作負擔情形，適當調整，非屬不變期間，縱然延長，仍不影響於判決之效力。原審審判長於106 年11月2 日審判時，確有諭知辯論終結，有該日審判筆錄可稽，其所踐行的訴訟程序，核無違誤。此部分上訴意旨，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。又原審係於106年11月2日辯論終結，定同年、月23日宣示判決，雖逾14日，仍無不可，不得憑為第三審上訴的合法理由。

㈡按證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。至於同法第379 條第10款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益的調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。衡諸實際，毒品交易的買賣雙方，雖具有對向性的關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為認定被告犯罪的憑據。然我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據的資料，且該補強證據，不以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證購毒者的指證非屬虛構，而能予保障其陳述的憑信性者，即已充足；復因販賣毒品行為，一向懸為厲禁，販毒者為防避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且不敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告的犯罪，但以此項證據與購買毒品者的陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非適合的補強證據。

⒈原判決此部分主要係依憑：邱士元坦承確有於原判決附表（下稱附表）二編號1 、2 所示時間，分別與楊呈祥、楊文祥簡訊、通話，及確有先向楊呈祥收取3,000 元、向楊文祥收取2,000 元，再各別交付價值3,500 元、2,000 元的海洛因給楊呈祥、楊文祥的部分自白；楊呈祥於偵查及第一審中，一再指證確有於附表一編號1 所示時、地，交付3,000 元，向邱士元購得1 包海洛因（更詳言：邱士元交給我的海洛因價值是3,500 元，邱士元事後有傳簡訊告知我尚欠他500 元）；楊文祥於偵查及第一審中，均證稱確有於附表一編號2所示時、地，以2,000 元，向邱士元購得1 包海洛因（含袋重0.4 公克）各等語的證言；顯示楊呈祥、楊文祥分別與邱士元聯繫交易海洛因的通訊監察錄音譯文；搜索票、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據；扣案附表三所示之手機等證據資料，乃認定邱士元確有如原判決事實欄所載犯行，因而維持第一審論以邱士元犯販賣第一級毒品2 罪，各宣處有期徒刑15年4月、15年2月（均依刑法第59條規定減輕其刑）及沒收的判決，而駁回邱士元的第二審上訴。

⒉原判決對於邱士元否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨的辯解，如何係避重就輕之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：

⑴楊呈祥於偵查及第一審中，始終否認係與邱士元共同合資向外購毒，並證稱其對邱士元如何向上手購買海洛因、價格及事後分取各節，均不知情；參以邱士元於警詢、偵訊時，一概否認交付海洛因給楊呈祥，於第一審接押訊問時，仍無合資外購之說，足見是隨證據之浮現，而逐步更易辯解。

⑵稽諸附表二編號1 所示的簡訊內容，楊呈祥詢問邱士元：「現在要和你拿『酒』好嗎？」（按楊呈祥明確指稱該「酒」乙詞，係海洛因的暗語）邱士元立即以簡訊回覆稱：「可以，我在過來的路上」（因無遲疑或不解之處，可見雙方具有默契），邱士元卻於第一審中，諉稱不知上揭「酒」究是何意，顯無可採。

⑶楊呈祥並不否認邱士元所提出的本票及借據為其所簽發，並坦言確有積欠邱士元款項，另稱邱士元有向其討債，因而與邱士元發生口角，但亦陳稱邱士元跟我要錢而已，彼此沒有什麼恩怨等語，參以楊呈祥於106 年1 月17日被查獲當天，就其於同年、月15日所施用毒品海洛因的來源，供稱：不是向邱士元購得，而是在喝美沙冬時，其他人所販賣等語，並未指證係向邱士元購買，足見楊呈祥並無因邱士元向其討債，致心生不滿、誣攀邱士元。

⑷楊文祥就其與邱士元交易毒品的方式、地點等細節，雖有所出入，但就其所交付2,000 元現金，係作為邱士元交付海洛因對價的證述，則前後一致，另證稱：並未與邱士元合資購毒，該2,000 元絕非欠債還款等語；參以楊文祥所稱附表一編號2 當日先以電話與邱士元聯繫見面、之後邱士元向上手聯繫拿取海洛因、嗣後楊文祥再撥打電話與邱士元聯繫見面乙情，復有附表二編號2 所示之通訊監察錄音譯文可憑，而稽諸該對話內容，楊文祥問邱士元：「你在哪裡？」邱士元表示：「我在高樹」，楊文祥再稱：「我要找你」，邱士元並未詢問找其何事，隨即回答：「我要下去了」、「我要過去了，哪裡等？」楊文祥亦立即回稱：「高樹國小大門等」，可見雙方對於見面的目的，早有默契，實與現今毒品交易者，為降低查獲風險，儘可能不在通話中提及具體情事，而僅以相約見面或彼此間心照不宣之話語溝通之情相符。

⑸楊文祥雖欠邱士元金錢債務，有楊文祥簽立的本票、借據及擔保債務的土地權狀可憑，且邱士元曾因向楊文祥討債，而有捶打楊文祥胸部乙情，亦經楊文祥證述在卷，然楊文祥於警員提示其與邱士元多通電話通訊譯文，供其檢視、指出何者為買賣毒品，楊文祥證稱：「有的是，有的不是」等語，並未指證每通電話，均係與邱士元聯繫交易毒品，足見楊文祥並無陷害邱士元的意圖。

⑹觀諸楊文祥於106 年1 月17日與邱士元的通聯對話內容，楊文祥於其兄（原判決誤為弟）楊呈祥遭警查獲後，尚於電話中善意通知邱士元注意及規避警方查緝，苟楊文祥確有為規避債務而陷害邱士元，衡情當無在上揭電話聯繫過程中，特別提醒邱士元注意警方的動向。

⑺楊文祥於第一審中，已明確證稱：我確有與邱士元共同向屏東某人借款20萬元（但與本案無關）等語，而楊文祥縱然有與邱士元共同向郭冠踪借款而產生金錢糾紛，並非必然即為虛偽陳述，何況本件並非僅依楊文祥之唯一證述為認定依據，邱士元請求傳喚郭冠踪、楊文祥乙節，核無必要。

⑻楊呈祥、楊文祥於偵查及第一審中，業經具結證述，衡情當無僅為規避債務而承擔偽證罪責風險（另參諸彼等與邱士元對話簡訊、交談內容，均未見邱士元索債，且彼等既與邱士元為朋友，又豈會不知輕重，誣指邱士元涉嫌販毒重罪）。

⑼販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，可任意增減分裝份量，每次買賣的價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象的可能風險評估等而異其標準，非可一概而論。近年來，政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品的工作，更是嚴加執行，而販賣毒品罪，係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品的人，當無輕易將其持有的毒品轉手他人，甘冒被查獲的危險，從而，販毒的人從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其目的在營利則同一，自堪認邱士元購入海洛因的價格，必較其售出的價格低廉，或以同一價格而減少海洛因的份量，或稀釋純度，而有從中賺取差額利潤圖利的意圖。以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議，或對於不影響於判決本旨的枝節事項，予以爭執，皆不能認為適法的第三審上訴理由。

㈢刑事訴訟法第227 條第2 項有關裁判正本送達的規定，乃指書記官收受判決原本後製作正本送達的期間，此為訓示規定，不因違反而生違法之效果。本件依原審判決書的記載，書記官係於106 年11月23日宣判當日，收受原本並製作正本，同年、月30日送達邱士元，於法核無不合。

㈣第三審為法律審，應以第二審判決所確認的事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴的理由。邱士元於向本院提起第三審上訴時，始請求勘驗楊呈祥於原審所為證言的錄音檔，亦非適法的第三審上訴理由。

貳、上訴人陳貞明上訴部分：

一、此部分上訴意旨略稱：我並無販毒的紀錄，因家中經濟狀況不佳，目前從事臨時工貼補家用，不知本案會被認定構成販毒，且重判應執行有期徒刑4 年2 月，請考量我年事已高，身體健康不好，給予改過自新，從輕量刑等語。

二、惟查：關於刑的量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。且按刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。」係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重的宣告刑為基礎，由法院參酌他罪的宣告刑，裁量加重定之，上揭不得逾法定之30年最高限制，即法理上所稱的外部性界限。次按法律上屬於自由裁量的事項，雖非概無法律性的拘束，以法院就宣告刑自由裁量權的行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序的理念，體察法律的規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。從而，倘若符合此內、外部性的界限，當無違法、失當可指。原審認第一審就陳貞明所犯各罪量刑時，已審酌刑法第57條各項科刑事項，維持第一審均在法定刑（販賣第二級毒品罪，本刑係「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，適用毒品危害防制條例第17條第2 項關於偵、審中自白規定予以減輕其刑）範圍內，分別擇定宣處有期徒刑3年7月（2 次，均係販賣第二級毒品）、7月（1次，係明知為禁藥而轉讓），及定應執行刑為有期徒刑4年2月，駁回陳貞明的第二審上訴。客觀以言，經核既皆在法定刑範圍之內，又未濫用自由裁量的權限，所為合併定其應執行刑部分，亦未逾越各刑合併的內、外部界限。此部分上訴意旨，就原審量刑裁量權的適法行使，依憑主觀，任意指摘，並非適法的第三審上訴理由。

叁、依上說明，應認本件上訴人等之上訴，均為不合法律上之程式，皆予駁回。又本院既從程序駁回其上訴，則陳貞明請求重新判決適度之刑，無從審酌，併予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭