最高法院107年度台上字第3376號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3376號

上訴人

吳啟祥

選任辯護人

林傳欽律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年6月28日第二審判決（106 年度上訴字第2721號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度毒偵字第3140號、偵字第10690號），由原審之辯護人代為上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人吳啟祥販賣第二級毒品（共 5罪）部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品罪， 5罪，均累犯，各處有期徒刑3年7月，並為相關沒收之宣告。

一、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決認定上訴人先後5 次販賣第二級毒品等情，已詳載所憑之證據及認定之理由。並就上訴人及原審辯護人主張上訴人曾供出毒品來源為「盧暐傑」、「吳峻豪」、「陳柏倫」，應適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑云云。說明：毒品危害防制條例第17條第1 項所稱供出毒品來源，因而查獲者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。申言之，被告之供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須有先後且相當之因果關係，並非謂被告一有自白、指認毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。本件經第一審函詢新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局），經函覆稱：上訴人供稱之毒品上游盧暐傑部分，本分局業於民國105年7月14日報請檢察官指揮偵辦，對盧暐傑所持用之門號實施通訊監察，惟實施通訊監察1 期後，均未查知盧暐傑涉嫌毒品危害防制條例案之相關事證等語。原審再函詢，經海山分局函覆稱：上訴人於警詢筆錄供述，毒品係向盧暐傑、吳峻豪、陳柏倫等人所購買，然經查上訴人所持用之手機內均無相關通話紀錄及正確時間，故礙難依其供述查得販賣事證等語。分別有海山分局函可稽。

準此，本案偵查犯罪職權之公務員，並未因上訴人之供述，查獲其他正犯或共犯，並不符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑要件，而無從減輕其刑等旨。經核原判決之說明論斷，並無不合。

上訴意旨以：吳峻豪涉嫌販賣第二級毒品與上訴人，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官105年度偵字第21102號起訴書起訴在案，上訴人業已符合毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而查獲其他正犯之減刑要件。而該案雖經臺灣桃園地方法院107年1月10日106 年度訴字第42號判決吳峻豪無罪，然案件已提起上訴，目前由臺灣高等法院107年度上訴字第556號審理中。原判決未調查清楚，遽以海山分局未經查明清楚之2 份函文，率認上訴人並未符合上開減刑要件，而無從減輕其刑，當然違背法令云云。

然依上訴書狀所附臺灣桃園地方法院106 年度訴字第42號判決所載，檢察官係以吳峻豪於105 年5月6日販賣第二級毒品與上訴人提起公訴。姑不論其上訴第二審後判決結果如何，縱有其事實，亦與本件上訴人於105年3月間共5 次販賣第二級毒品之犯行無關。上訴意旨執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。

二、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明上訴人所犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，其最輕法定本刑為有期徒刑7 年，依累犯加重其刑，復依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，最輕法定刑度已減為有期徒刑3年7 月，就其犯行酌情裁量後，顯無情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑等旨；而以行為人之責任為基礎，審酌上訴人犯罪之一切情狀，量處如前揭之刑。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法，且依上訴人犯罪之情狀，亦難認有何可以憫恕之情形，原審未適用刑法第59條酌減其刑，經核並無判決不適用法則之違法情形。上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非第三審上訴之合法理由。

三、綜上，上訴意旨難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭