臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

吳啟祥

義務辯護人 林傳欽律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度訴字第676 號，中華民國106 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度毒偵字第3140號、105 年度偵字第10690 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳啟祥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，吳啟祥竟分別基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以如附表二編號2 所示之行動電話1支插入門號0000000000號SIM 卡1 張為聯絡工具，各與如附表一編號1 至5 所示之人聯繫後，於附表一編號1 至5 所示之時間、地點，以如附表一編號1 至5 所示交易方式，販賣如附表一編號1 至5 所示之第二級毒品甲基安非他命予如附表一編號1 至5 所示之人，並分別收取如附表一編號1 至5所示之款項，從中賺取價差牟利。嗣經警於民國105 年5 月16日18時45分許，持臺灣桃園地方法院核發之搜索票至吳啟祥位於新北市○○區○○路00號2 樓住處執行搜索而查獲，並扣得如附表二所示之物。

二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本院之審理範圍：原審分別判處同案被告曾文祥如原判決附表二、附表三編號1 、2 所示之罪刑、上訴人即被告吳啟祥如原判決附表一編號1 至7 、附表三編號1 、2 所示之罪刑；嗣同案被告曾文祥、被告吳啟祥分別對原判決提起上訴後，同案被告曾文祥撤回上訴，被告吳啟祥則撤回附表一編號6 、7 及附表三編號1 、2 所示犯行，有本院準備程序筆錄及撤回上訴聲請書在卷可稽（本院卷一第265 、268 頁，本院卷二第260 、276 頁）。是以，本件僅就吳啟祥上訴部分（即原判決附表一編號1 至5 部分）為審理，合先敘明。

貳、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、吳啟祥及其辯護人於本院審理時，均表示同意有證據能力（本院卷二第261 至263 頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。叁、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）上開事實，業據被告吳啟祥分別於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見附表一各編號「證據清單欄」所載），且各次犯行，分別有附表一各編號「證據清單欄」所示之證據（證人之證述、通訊監察譯文）在卷可稽。此外，復有如附表二編號1 至4 所示之物扣案可佐，並有臺灣臺北地方法院105 年聲監字第222 號通訊監察書、原審法院105 年度聲搜字第1031號搜索票、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（他卷第24至25頁，偵卷一第79至81頁）。又扣案如附表二編號1所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確均含第二級毒品甲基安非他命成分（其中白色結晶3袋，實稱毛重39.4390 公克，淨重36.6330 公克，取樣0.0377公克，餘重36.5953 公克，純度為99％，純質淨重36.2667 公克；白色結晶1 袋，實稱毛重18.0160 公克，淨重17.3960 公克，取樣0.0344公克，餘重17.3616 公克，純度為99.2％，純質淨重17.2568 公克），有該中心105 年8 月18日航藥鑑字第0000000 號、0000000Q號鑑定書2 份在卷可稽（原審卷一第81至82頁反面），足認吳啟祥任意性之自白與事實相符，堪以採信。

（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查吳啟祥所犯販賣第二級毒品犯行，業經其供認在卷，已如前述，吳啟祥為智識正常之成年人，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，其於偵審中自承有販賣毒品牟利之行為，核與前述常情並無悖離。又吳啟祥所犯如附表一編號1 至5 所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因與各該購得者間確有毒品交易之約定，而均屬有償買賣，吳啟祥並已交付甲基安非他命及收取款項，已認定如前，吳啟祥與各該購毒者並無特殊情誼，苟非確有利益可圖，自無可能甘冒重典而不求利得、鋌而走險之理。況且吳啟祥供承因女朋友高倩影即將臨盆，其需用錢才販賣毒品等語（原審卷一第10、198 頁），足徵吳啟祥係為從中賺取價差而販賣毒品，其主觀上確具有營利之意圖，亦臻明灼。

（三）綜上所述，本案事證明確，吳啟祥上開犯行均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核吳啟祥附表一編號1 至5 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪（共5 罪）。其因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）吳啟祥所犯附表一所示各罪，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。

（三）吳啟祥前因①違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下簡稱新北地院）以99年度簡字第9151號判決判處有期徒刑3 月確定；因②毒品危害防制條例案件，經新北地院以100 年度簡字第2225號刑事簡易判決各判處有期徒刑3 月（共3 罪），並定應執行有期徒刑7 月；因③竊盜案件，經新北地院以100 年度訴字第1511號刑事判決判處有期徒刑2 月確定；因④竊盜案件，經本院以100 年度上易字第2436號刑事判決判處有期徒刑10月確定；因⑤竊盜案件，經新北地院以100 年度簡字第5713號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定，前開①至⑤各罪經新北地院以101 年度聲字第11號裁定定應執行有期徒刑2 年確定（下稱甲刑）。另因⑥違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以100 年度簡字第1133號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月確定；因⑦違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以100 年度易字第2956號刑事判決判處有期徒刑4 月確定；因⑧竊盜案件，經新北地院以100 年度簡字第1379號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定，前開⑥至⑧各罪嗣經新北地院以100 年度聲字第5961號裁定定應執行有期徒刑9 月確定（下稱乙刑）。復因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以100 年度簡字第4823號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月確定（下稱丙刑）。前開甲、乙、丙刑接續執行，於102 年4 月26日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於103 年8 月6日縮刑期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷足參。吳啟祥於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯附表一所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。

（四）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於

判決意旨參照）。而所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院100 年度台上字第3692號、99年度台上字第4291號判決意旨參照）。經查，吳啟祥所犯附表一所示販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理中自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法先加（無期徒刑部分不得加重）後減之。

（五）吳啟祥及其辯護人雖辯稱：吳啟祥販毒對象只有3 人，金額最多只有1500元，重量最重只有1 公克，顯非大盤或中盤，請依刑法第59條之規定減輕其刑云云（本院卷二第260 至261 、273 頁）。惟按，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。查本案吳啟祥自身有施用毒品之習性，其明知甲基安非他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍販賣第二級毒品予他人，次數達5 次（如包括未遂部分則6 次），對象有3 人，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，客觀上甚難引起一般同情；復觀諸其供述販賣毒品之緣由及經過，未見其犯罪動機於客觀上有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，且毒品危害防制條例第4 條第2 項之最輕法定本刑為有期徒刑7 年，被告為累犯，依法應加重其刑，復依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，最輕法定刑度已大幅減為有期徒刑3 年7 月，再就其全部犯行酌情而為刑罰之裁量後，顯無情輕法重之憾，自無再依刑法第59條規定減輕其刑。是吳啟祥及辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，難認可採。

（六）吳啟祥及原審之辯護人雖主張吳啟祥曾供出毒品來源「盧暐傑」、「吳峻豪」、「陳柏倫」，而應適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑云云（原審卷一第9 頁反面至第10頁、第115 頁反面、第141 頁，本院卷二第270 頁）。惟：

⒈按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項雖定有明文。然該條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號、98年度台上字第6331號、99年度台上字第7729號判決意旨參照）。

2.經原審函詢移送機關即新北市政府警察局海山分局是否因吳啟祥之供述而查獲其毒品來源為「盧暐傑」、「吳峻豪」、「陳柏倫」，經該分局函覆稱：吳啟祥於警詢筆錄供稱之毒品上游「盧暐傑」部分，本分局業於105 年7 月14日報請臺灣新北地方檢察署玄股陳檢察官詩詩指揮偵辦，對「盧暐傑」所持用之門號實施通訊監察，惟實施通訊監察1 期後，均未查知「盧暐傑」涉嫌毒品危害防制條例之相關事證。吳啟祥於警詢筆錄供稱之毒品上游「吳峻豪」、「陳柏倫」部分，均查無涉嫌毒品危害防制條例之相關事證，有該分局106 年1 月3 日新北警海刑字第1053345100號函在卷可稽（原審卷一第171 頁），復經本院函詢該分局關於吳啟祥所供毒品上游查緝之結果，經海山分局函覆稱：吳啟祥於警詢筆錄供述，毒品係向「盧暐傑」、「吳峻豪」、「陳柏倫」等人所購買，然經查吳啟祥所持用之手機內均無相關通話紀錄及正確時間，故礙難依其供述查得販賣事證，此有該分局106 年10月31日新北警海刑字第1063448236號函在卷可稽（本院卷一第224 頁）。準此，本案偵查犯罪職權之公務員，並未因吳啟祥之供述，查獲其他正犯或共犯，是吳啟祥並未符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑要件，而無從減輕其刑，是吳啟祥前揭所辯，難認可採。

三、撤銷改判及量刑之理由：

（一）原審審理結果，認吳啟祥罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：

1.科刑之判決書，須將法院認定與犯罪構成要件相關之事項，於事實欄詳為記載，並於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始為合法。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的而販入或賣出毒品，即主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣行為，始足構成。原判決論以吳啟祥犯有如附表一編號1 至5 所示販賣第二級毒品罪，惟於理由欄內未詳予敘明認定吳啟祥販賣第二級毒品係基於營利意圖之理由，有判決理由不備之違法。

2.吳啟祥就所犯附表一編號1所示之犯行，於偵訊中自承：105年3月11日伊交付了0.2或0.3公克之安非他命予余泉興；伊雖然一開始調查時避重就輕，但現在為了小孩，伊有所悔悟，後續偵訊供述都為真實，伊也坦承犯行，請從輕量刑等語（偵卷三第144頁）；另就附表一編號4所示之犯行，於偵訊中自承：105年3月7日是葉士杭跟伊買安非他命，交易有成功，葉士杭以1000元跟伊購買1公克安非他命，伊安非他命有給他等語（偵卷三第144頁），可認吳啟祥於偵查中已自白上開犯行，其復於原審及本院審理時坦承犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之要件，已如前述，原審未審酌上情，致未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，容有未洽。

3.扣案之黑色LG行動電話1 支（內無SIM 卡），係吳啟祥所有，於插入門號0000000000號SIM 卡（未扣案）後，供販賣第二級毒品聯絡所用之物，業據吳啟祥於偵訊中供承在卷（偵10690 卷三第142 至143 頁），應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，於吳啟祥所犯如附表一編號1至5所示各罪主文項下宣告沒收。原判決漏未審酌及此，亦有違誤。

4.吳啟祥所有供販賣第二級毒品聯絡所用之門號0000000000號SIM 卡並未扣案，該物之單獨存在並不具刑法上之非難性，倘予沒收、追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告沒收。原審認為應予沒收、追徵，亦有未洽。

（二）吳啟祥及辯護人上訴意旨略以：吳啟祥上訴後就附表一編號1、4部分已坦承犯行，故其於偵審中均自白，請依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑；另吳啟祥販毒對象只有3人，金額最多只有1500元，重量最重只有1公克，顯非大盤或中盤，且依毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑後，最輕刑度3年6月仍屬過重，請依刑法第59條之規定減輕其刑云云（本院卷二第260至261、273頁）。惟被告之犯行客觀上不足以引起一般人同情，核無犯罪情狀顯可憫恕之情形，無從再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，業據本院說明如前，是上訴意旨請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，並無理由，惟吳啟祥上訴主張附表編號1、4所示之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，認有理由，且原判決亦有上揭可議之處，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，其應執行刑部分，亦失所附麗，應併予撤銷。

（三）量刑：爰審酌吳啟祥無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命，所為對我國社會安寧秩序及國人身體健康之危害至鉅，且有滋生其他犯罪之可能，誠屬不該；惟念吳啟祥犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之次數、數量、所得利益、所生危害，及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 項（詳附表一「宣告刑及沒收」欄）所示之刑。

（四）沒收：吳啟祥行為後，刑法關於沒收規定先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日起施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2 條第2 項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）；又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3 增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條等規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。從而，依105 年6 月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，依修正後刑法第38條第4 項追徵其價額；而販賣毒品之所得，則應回歸修正後刑法第38條之1 規定諭知沒收，並依修正後刑法第38條之1 第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經查：

1、吳啟祥未扣案如附表一編號1 至5 所示販賣第二級毒品之犯罪所得，各為附表一編號1 至5 「毒品種類、數量及交易金額」欄所示，如宣告沒收，無刑法第38條之2 第2 項所定過苛等情形，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於吳啟祥所犯各該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2、扣案之黑色LG牌行動電話1 支（內無SIM 卡），係吳啟祥所有，供插入門號0000000000號SIM 卡（未扣案）後聯絡販賣第二級毒品所用之物，已如前述，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於吳啟祥所犯如附表一編號1 至5 所示各罪主文項下宣告沒收。至未扣案之門號0000000000號SIM卡，倘予沒收、追徵，欠缺刑法上重要性，業如前述，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。

3、扣案之如附表二編號3 所示電子磅秤3 台，為供量秤販賣第二級毒品數量所用之物，業據吳啟祥於警詢、原審供承在卷（毒偵3140號卷第4 頁反面至第5 頁，原審卷二第63頁反面），俱屬其販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在吳啟祥所犯如附表一編號1 至5 所示各罪主文項下宣告沒收。

4、扣案之如附表二編號4 所示夾鍊袋3 包為吳啟祥所有，業據吳啟祥供承在卷（毒偵3140號卷第4 頁反面至第5 頁），應屬預備供分裝販賣第二級毒品甲基安非他命之物，如宣告沒收，亦無修正後刑法第38條之2 第2 項所定過苛之虞等之情形，自應依修正後刑法第38條第2 項前段規定，在吳啟祥所犯如附表一編號1 至5 所示各罪主文項下宣告沒收。

5、扣案如附表二編號1 所示之白色結晶4 袋，經送鑑定結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述。又上開毒品為吳啟祥所有，亦據吳啟祥供述在卷（原審卷二第63頁），是吳啟祥持有此販賣剩餘之毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於吳啟祥所犯最後一次販賣第二級毒品既遂（即如附表編號5 ）之罪刑項下宣告沒收銷燬之。至甲基安非他命鑑定時，經鑑定機關鑑驗用罄，此部分業已滅失，不予宣告沒收銷燬。

6.至其餘扣案之如附表二編號5 所示吸食器2 個，為吳啟祥所有，供施用毒品所用乙節，業據吳啟祥於原審供陳在卷（原審卷二第62頁反面至第63頁反面）；及扣案之如附表二編號6 所示白色三星牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為吳啟祥所有，供一般聯繫用乙節，亦據吳啟祥於偵訊陳述在卷（偵10690 卷三第142 頁），且依卷內事證無從認定上開扣案物與本案吳啟祥販毒行為有何關連，爰不予宣告沒收。

7.至吳啟祥所犯各該販賣第二級毒品犯行，分別諭知沒收，核屬宣告多數沒收，爰依修正後刑法第40條之2 第1 項之規定，併執行之，併此敘明。

四、至吳啟祥尚有販賣第二級毒品未遂（原判決附表一編號6 部分）、施用第二級毒品（原判決附表一編號7 ）、持有第二級毒品（原判決附表三編號1 ）及販賣第三級毒品犯行（原判決附表三編號2 ），因其撤回上訴而告確定，其中販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品部分所宣告之罪刑為不得易科罰金，與本判決附表一編號1 至5 所示之犯行，合於定應執行刑之要件，日後勢必仍由檢察官就吳啟祥所犯之前揭數罪，聲請定其應執行刑，為訴訟經濟，避免無益之勞費，本院即尚無先就撤銷改判部分定其應執行刑之必要（82年5 月11日最高法院82年度第4 次刑事庭會議決議、最高法院104年度台非字第3 號、第94號、第148 號、105 年度台上字第79號裁判意旨參照）。另吳啟祥上開所犯施用第二級毒品及持有第二級毒品犯行部分，原審所宣告之刑均得易科罰金，與其所犯上開販賣第二、三級毒品部分，依刑法第50條第1項第1 款規定，不可併合處罰，若欲合併定其應執行之刑，依刑法第50條第2 項規定，應於判決確定後，由被告另行請求檢察官聲請，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1項，刑法第47條第1 項，修正後刑法第2 條第2 項、第11條、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2第1 項，判決如主文。

本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官賴穎穎提起公訴及移送併案審理，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 林婷立

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。附表一：被告吳啟祥販賣第二級毒品甲基安非他命部分