最高法院一○四年度台非字第三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　一○四年度台非字第三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

莊秋明

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○三年三月十八日第一審確定判決（一○二年度訴字第一四二五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第一二六四一號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條關於累犯之規定，係以受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為其成立要件。則被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、經查，被告莊秋明前因懲治盜匪條例、偽造有價證券、搶奪、竊盜等案件，分別經判刑確定，並經台灣高等法院台中分院以八十二年度聲字第七九二號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑十三年確定，於八十七年七月二十一日假釋出監，又因贓物案件，經台灣台中地方法院以九十一年度易字第二○三六號判處有期徒刑四月確定，前開假釋亦經撤銷，經台灣台中地方法院以九十六年度聲減字第一四二七號就假釋各罪依法得予減刑之罪減刑並與不得減之罪合併定應執行刑為有期徒刑十二年六月，另就上開贓物案件減為有期徒刑二月確定，經與假釋之殘刑接續執行，於九十七年三月二十五日執行完畢。此有被告刑案資料查註紀錄表、矯正簡表及相關案卷可稽。則被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以其持用之行動電話門號○○○○○○○○○○號作為聯絡工具，於一○二年四月三日上午八時十五分許，在其上開住處樓下，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命一小包予陳文欽，及基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於一○二年五月二十七日晚間七時許，在台中市潭子區某處莊秋明所駕駛之小客車上，無償轉讓確切數量不詳僅約吸食五、六口數量之甲基安非他命予陳逢龍施用等本件犯罪事實一之（二）、（三）犯行，乃受有期徒刑之執行完畢後，五年以後所犯，應不合於刑法第四十七條第一項累犯之要件。原審不及注意，誤認受刑人係於前案受徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，而就本件犯罪事實一之（二）、（三）論以累犯，並依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

貳、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條第一項之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。查本件被告莊秋明前因違反懲治盜匪條例、偽造有價證券、搶奪、竊盜等罪案件，分別經判刑確定，並經台灣高等法院台中分院以八十二年度聲字第七九二號裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑十三年確定，於民國八十七年七月二十一日假釋出監。又因贓物案件，經原審法院以九十一年度易字第二○三六號判決判處有期徒刑四月確定，前開假釋嗣被撤銷，復經原審法院以九十六年度聲減字第一四二七號裁定，就假釋各罪依法得予減刑之罪減刑，並與不得減刑之罪合併定應執行刑為有期徒刑十二年六月，另就上開贓物案件減為有期徒刑二月確定，經與假釋之殘刑接續執行，於九十七年三月二十五日執行完畢（下稱前案）等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表及相關案卷可稽。原確定判決犯罪事實欄一之（二）、一之（三）既認被告係於一○二年四月三日、同年五月二十七日再犯本件販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪，則距前案徒刑執行完畢之時，已逾五年。揆諸前揭規定及說明，上開部分即與累犯之要件不符，而無累犯之適用，原判決均論以累犯，並加重其刑（除法定本刑無期徒刑外），即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於上開部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。因原判決係部分違法，上開撤銷改判部分，尚待與原已確定部分（即如原判決犯罪事實欄一之〈一〉所載之販賣第二級毒品罪）所處之刑，另定應執行刑，故本案撤銷改判部分不為無益之定應執行刑，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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