臺灣高等法院107年度上更一字第20號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上更一字第20號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

鄭登耀

選任辯護人

葉繼學律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第1252號，中華民國105年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署103年度偵字第30727號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭登耀（綽號：阿朋）前因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院以98年度訴字第365號判決判處有期徒刑10月，又經本院以99年度上訴字第3410號及最高法院以100年度台上字第2010號均判決上訴駁回而確定，於民國101年4月30日縮刑期滿執行完畢（於本件各罪均構成累犯）。詎猶不知悔改，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，使用門號0000000000號行動電話，與王家凌持用之門號0000000000、0000000000號行動電話聯絡交易第三級毒品愷他命後，於如附表所示之時間、地點，以附表所示之方式，販賣第三級毒品愷他命給王家凌，共計8次，惟均尚未為交付如附表所示之第三級毒品愷他命及收取如附表所示之價金而未遂。

二、嗣經警對鄭登耀所有之門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，於103年9月17日6時10分許，至鄭登耀位在新北市○○區○○○路000號5樓住處執行搜索，當場扣得含有第三級毒品愷他命成分之白色結晶粒2袋（扣案淨重共計31.879公克，經取樣0.1983公克鑑驗用罄，驗餘淨重31.6807公克，純度為92.8％，純質淨重29.5837公克）、含有第二級毒品甲基安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之藍色圓形錠劑4粒（扣案淨重共計1.172公克，經取樣0.0017公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計1.1703公克）、分裝袋25個、帳簿1本、塑膠盤1個、鐵片1個、鐵管1個、電動攪拌器1個及門號0000000000號行動電話1具（含上開門號晶片卡1枚）（經警發還）等物，而得悉上情（鄭登耀另涉之販賣第三級毒品（3 罪）、持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上等罪，業經判決有罪確定，現正執行中）。

三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本院審理範圍：本件原審（第一審）判決後，檢察官及被告鄭登耀均表示不服判決而提起上訴，嗣經本院以105年度上訴字第2750號判決後，被告表示不服而提起上訴，再經最高法院以107年度台上字第37號判決「原判決（指本院前審105年度上訴字第2750號判決）關於其附表一編號1至6、10、11（即第一審臺灣新北地方法院104年度訴字第1252號判決之附表二編號1至3、5、6、9至11）所示鄭登耀販賣第三級毒品部分均撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。」是被告於本件另涉之販賣第三級毒品（3 罪）、持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上等罪，業已確定，本院審理範圍，僅賸檢察官因不服第一審判決關於其附表二編號1 至3 、5 、6 、9 至11所示被告被訴販賣第三級毒品無罪部分，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「有較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。因此，被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符，且其先前之陳述，具備較可信之特別情況（即可信性）及為證明犯罪事實存否所必要（即必要性）時，始得例外認其有證據能力（最高法院101年度臺上字第915號、101年度臺上字第2823號判決意旨參照）。查證人王家凌於警詢時之陳述，對被告而言，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告及其辯護人固爭執其證據能力。但證人王家凌於審理時，經依法傳喚到庭而為陳述，業已給予被告對之行使詰問權之機會；而就被告是否為與其交易毒品之人此一證明犯罪事實存否必要之事項，證人王家凌於警詢時所述與審判中所述顯有不符之處（詳見後述理由欄參、㈡⒌）。經審酌證人王家凌於警詢中陳述作成時之外部狀況，並無違背法定程序情事，警詢時間相較於審理時，距離犯罪事實發生之時間為近，其直接面對警員詢問所為陳述較為坦然，未受外力干擾，而無審理時面對被告之壓力，亦無時間或動機編造事實等節，應認證人王家凌就上開警詢時陳述之內容較趨於真實，且其嗣於本院審理時均證稱想不起來、忘記了等語（見本院107年度上更一字第20號卷【下稱本院卷】第211至213頁），益見係受到時間久遠或記憶不清之影響，而難認為具有可信性。準此，證人於警詢中就前開部分所為之證詞，顯然具有特別可信性之情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，依上揭說明，前開證人警詢時之陳述，應認有證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查關於證人王家凌於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性（見臺灣新北地方檢察署103年度偵字第00000號卷【下稱偵30727卷】卷一第169至172頁），以證人身分，於檢察官面前陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況，而被告復未能提出上開證人王家凌於偵查中所述有何其他顯不可信之情況，故引用上開證人王家凌於檢察官面前經具結所為之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，具有證據能力。

三、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。

參、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告固不否認有使用門號0000000000號行動電話與王家凌聯繫等情，惟矢口否認有檢察官所指之此部分販賣第三級毒品等犯行，辯稱：伊沒有販賣第三級毒品愷他命給王家凌云云。辯護人亦為被告辯護略稱：被告被訴此部分之犯行，只有通訊監察譯文為證，但譯文中並無如檢察官所指之交易毒品事實，亦無關於交易之數字或內容，例如譯文中提到的「15」、「14」、「13」若係指1500元、1400元、1300元，則交易數量又當為何？況且，也未見有王家凌所涉與他人交易愷他命時之在對話中屢屢出現的「小姐」、「菸」等代稱，可見並非為交易毒品；況且被告遭查獲的毒品愷他命僅31.68公克，被告自己用都不夠，怎麼足供販賣？而且扣案物中並無磅秤，如何秤出「14、「13」所需的數量？不能因王家凌曾於警詢時承認與被告購買毒品3次，就認為此部分的交易模式也一樣，王家凌自己也承認不僅吸毒也有販毒，所以很有可能通訊監察譯文內容是王家凌販賣毒品或東西給被告，換言之，究意是誰賣給誰？賣什麼東西？都不清楚，被告應無販賣毒品的問題，原審判決被告此部分均無罪，並無不當云云。

㈡然查：

⒈按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，固可認為無違社會大眾之一般認知，但對於毒販間所為對話語意隱晦不明之通訊監察譯文，究竟係指交易第一級至第四級毒品中何一種類（品項）之毒品，不得僅憑購毒者之指證即作為認定之唯一證據，而須以補強證據證明其所陳述交易毒品之種類確與事實相符。茲所謂之補強證據，係指除購毒者之指證以及上開通訊監察譯文以外，具有證據能力之「別一證據」，而得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分。至於補強證據與卷內證據資料相互印證，綜合判斷後，是否足以形成被告有罪之心證，則委諸法官本於確信，自由判斷，並應受經驗法則與論理法則之拘束（最高法院104年度台上字第3591號判決同此意旨）。次按在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性或驚人相似性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院著有104年度台上字第3109號、第3435號判決參照）。

⒉本件被告持用之門號0000000000號行動電話與證人王家凌持用之門號0000000000、0000000000號行動電話於附表所示時間之通訊監察譯文有如下之通話內容在卷可稽（見臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第19216號卷【下稱偵19216卷】卷一第118至120頁、第123頁反面至第124頁）：

①103年6月3日20時11分許：「王家凌：哥哥我在樓下，然後【15】。被 告：嗯。」

②103年6月8日14時6分55秒許：「王家凌：哥哥，我現在到徐匯這邊，然後就是你那個14，因為我坐計程車，【14，1400】。被 告：嗯。王家凌：我等一下到樓下的時候，我快到的時候，打給你，你再下來。」103年6月8日14時8分26秒許：「王家凌：哥哥你可以下來。被 告：嗯。」

③103年6月10日15時18分9秒許：「被 告：喂。王家凌：哥，【那個】【13】的話，我到了。被 告：阿？王家凌：【13】阿，我到了，我坐計程車。被 告：你上來。王家凌：我想說我坐計程車我叫你下來就好。被 告：你上來。王家凌：你一個人在樓上喔？被 告：跟朋友。王家凌：喔，你朋友在樓上，所以沒辦法下來？被 告：嗯。王家凌：好，那【你先幫我用】，那你幫我開門。被告：嗯。」

④103年6月18日16時35分6秒許：「王家凌：哥哥，【那個】【3000】，你可以下來嗎？被 告：我在忙。王家凌：那我要上去是嗎？被告：嗯。王家凌：那你幫我開門。」

⑤103年6月22日12時8分33秒許：「被 告：喂。王家凌：哥哥你在家嗎？被 告：嗯。王家凌：【15】。被 告：嗯。王家凌：嗯，拜拜。」

⑥103年6月24日17時45分11秒許：「被 告：喂。王家凌：喂，哥哥，【3000】對不對？被 告：阿？王家凌：【3000】對不對？被 告：什麼【3000】。王家凌：你到家了喔？喂，哥哥你到家了嗎？被 告：快到了。王家凌：好，那我現在過去。」

⑦103年8月2日12時18分許：「王家凌：哥哥你可不可以下來，我車不能騎，我待會會很難踩，我只要【500 】就好，可以嗎？你可以下來一下嗎？我在7-11這邊。」

⑧103年8月3日22時8分44秒許：「王家凌：哥哥你在外面，還是在家？被 告：家裡。王家凌：好，那我知道。」、103年8月3日22時19分許：「王家凌：哥哥我在樓下，然後【15】。被 告：上來阿。王家凌：好，幫我開門。」

⒊茲較諸卷內證人王家凌持用之門號0000000000號行動電話與被告所有之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文所示內容（見偵19216卷一第122頁反面至第123頁），即：

①103年7月24日16時35分53秒許，由證人王家凌撥打被告之行動電話：「王家凌：哥哥我跟我朋友在門口，你可以【那個】，我朋友要【15】，因為我沒有要進去，我在樓上門口。被 告：妳進來阿。王家凌：他在樓下阿，他在4 樓那邊阿，他在等我。被 告：阿妳進來。王家凌：你拿出來，拜託一下。」

②103年7月26日21時11分41秒許，證人王家凌撥打被告之行動電話：「王家凌：哥哥幫我開門，然後你幫我【那個】【500 】，我在樓上門口等你，幫我開門。被 告：好。」

③103年7月28日21時12分20秒許、21時17分13秒許，證人王家凌先後撥打給被告之上開行動電話：「王家凌：哥哥，你還在家嘛，那你先幫我【15】，我馬上就到了，我在徐匯，你先幫我弄好。被 告：喔。王家凌：我在樓下。被告：喔。」可見均有以暗語提及毒品交易的金額為「15」、「14，1400」、「13」、「3000」、「15」、「500」、「15」等語，參以被告於前開⒊①②③所涉之販賣第三級毒品部分，均業經判決有罪確定，前已述及（見理由欄壹），揆諸前揭⒈所示判決意旨，前後暗語具有同一性，堪認其等關於交易之種類及數量等情均已於電話中明確提及。

⒋再參諸證人王家凌經移送機關即新北市政府警察局刑事警察大隊於103年9月19製作警詢筆錄後，經採集其尿液送驗之結果，確呈愷他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年10月2日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液代碼對照表（王家凌：代碼編號Q0000000）在卷可稽（見偵19216卷二第401頁反面、第412頁），足徵證人王家凌僅有施用毒品愷他命之惡習，堪可補強證人王家凌向被告購買之毒品種類確為第三級毒品愷他命無訛。

⒌再者，證人王家凌於警詢時已證稱：門號0000000000號是鄭登耀、綽號「阿朋」的男子所持用的手機門號，伊所購買的毒品種類是第三級毒品愷他命，是跟鄭登耀、徐志育、張皇輝等人購買的等語（見偵19216卷一第155頁），與前開通訊監察譯文所示內容互核，並無齟齬。惟經參互勾稽：

⑴證人王家凌嗣於偵查中證稱（見偵30727卷一第169頁反面至171頁）：

①103年6月3日的通訊監察譯文（即附表編號1部分），「15」是伊有在接觸傳播公司，傳播的時間是一個小時1500，伊當天是去被告樓下收錢。15不是指毒品；

②103年6月8日的通訊監察譯文（即附表編號2部分），「你那個14」，伊是說「你那個意思」，提示譯文後面有說1400，因為有個小姐提早離開，要扣除100元車資，伊當天到被告家樓下，不是買毒品，是要退錢給被告；

③103年6月10日的通訊監察譯文（即附表編號3部分），「那個13的話，我到了」，13是傳播妹。後面又說，「那你先幫我用」，是被告要先幫伊墊錢，當天15時18分伊的確有去被告新北市三重蘆洲交界的中山一路6樓家，但沒有買毒品；

④103年6月18日的通訊監察譯文（即附表編號4部分），「那個3000，你可以下來嗎」，那是酒錢，當天16時35分伊只有到被告中山一路的家6樓門口，沒有買毒品；

⑤103年6月22日的通訊監察譯文（即附表編號5部分），「15」也是被告叫傳播妹的錢。當天12時19分有到被告中山一路的家6樓門口收錢，沒有買毒品；

⑥103年6月24日的通訊監察譯文（即附表編號6部分），「哥哥，3000對不對？」是買衣服的錢，當天23時27分當時伊已經在被告中山一路6樓門口，伊沒有買毒品；

⑦103年8月2日的通訊監察譯文（即附表編號7部分），「我只要500就好，可以嗎」，是伊在被告家7-11對面樓下，請被告幫伊支付計程車費用，伊要跟被告借款500元；

⑧103年8月3日的通訊監察譯文（即附表編號8部分），「哥哥我在樓下，然後15」是伊要收錢，當時伊已經在被告中山一路6樓門口，伊沒有買毒品等語。

⑵證人王家凌於原審審理時證稱（見臺灣新北地方法院104年度訴字第1252號卷二第220頁至第222頁反面）：

①103年6月3日的通訊監察譯文（即附表編號1部分），「15」是指網拍貨款，總共15件；

②103年6月8日的通訊監察譯文（即附表編號2部分），「14」是指伊那時是要跟被告借錢，伊跟被告說過兩、三天就會還被告；

③103年6月10日的通訊監察譯文（即附表編號3部分），「哥，那個13的話，我到了。」是指這兩、三天之後伊和被告見面，並沒有說到還錢的事情，反而有提到「13」的對話，是因為伊是當面還錢給被告，那個「13」是伊的朋友買的東西，總共有13件；

④103年6月18日的通訊監察譯文（即附表編號4部分），「哥哥，那個3000你可以下來嗎」，這是指伊當時是要付網拍貨款或做指甲的錢，因為伊有時候都會先付一半。這通電話裡伊只講到錢的部分，被告可確認其要拿哪些貨給伊，是因為被告的老婆前一天都會先把貨整理好；

⑤103年6月22日的通訊監察譯文（即附表編號5部分），這

伊的朋友拿15雙小朋友的鞋；

⑥103年6月24日的通訊監察譯文（即附表編號6部分），「哥哥我跟我朋友在門口，你可以那個，我朋友要15」，這是指伊的朋友跟伊一起去拿買的東西，因為後來伊的朋友跟被告認識之後，他們都用匯款的；

⑦103年8月2日的通訊監察譯文（即附表編號7部分），「我只要500就好，你可以下來一下嗎」，那是伊要跟被告借錢；

⑧103年8月3日的通訊監察譯文（即附表編號8部分），「哥哥我在樓下，然後15」，就是伊要拿15件商品的意思等語。可見證人王家凌嗣於偵查及原審中所證，非但核與前開警詢所證其購買毒品之來源為被告一節迥異，而且勾稽其於上開偵、審前後證述有關通訊監察譯文之內容，或為叫傳播小姐的費用、借款、網拍等情亦明顯未合，尤其證人王家凌嗣於本院審理中，經提示之上開通訊監察譯文內容供其閱覽並詰之通話意義時，均表示已經忘記等情（見本院卷第211 至213 頁），甚至經本院訊問被告同上各則通訊監察譯文內容究何所指時，被告竟回答不知道等語（見本院卷第284 至285頁），衡以證人王家凌及被告均屬青壯年齡，對自己事涉其中之事，在經提示逐字通訊對話後，竟未能依記憶而為合乎事理之說明，是以苟無任何事證可資參佐，尚難據以而為被告有利之認定。

⒍至於被告之辯護人固以本案被告與證人王家凌之通訊監察譯文中，未見證人王家凌所涉其他毒品交易時之「小姐」、「菸」等交易愷他命代號，足認被告並無販賣毒品給證人王家凌云云。然於毒品交易中，交易雙方商談毒品交易細節所使用之暗語，當因交易對象有異而不同，自難僅憑證人王家凌與被告通話聯絡購毒事宜時，未使用與他人交易毒品之相同暗語，即應逕為被告有利之認定，是辯護人此部分所辯，尚無可採。此外，另扣案之毒品愷他命驗餘淨重31.68公克，係被告另犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之持有毒品，業經判決確定並諭知沒收，核與此部分販賣第三級毒品犯行無關，辯護人誤以為據，辯稱僅此數量供被告施用尚且未足，豈可供販賣云云，自無足採；又電子磅秤雖為販毒案件所常見之扣押物，但仍非必要之證據，亦難僅因本件未扣得磅秤，即可捨棄前揭事證不採，逕認被告並未販毒。

⒎辯護人另為被告辯護稱：依被告與證人王家凌間於103年6月8日15時29分11秒許之監聽譯文內容所示（見偵19216卷二第221頁反面）：「王家凌：你在家嘛，你現在那邊還有缺嘛。被 告：沒有阿。王家凌：沒有喔，沒缺喔，你現在拿多少？被 告：什麼多少，我哪知道。王家凌：我說價格啊，我這裡有你要看看嘛。」可推知證人王家凌應為毒品之賣家而非買家云云。然此僅為辯護人之臆測，尚乏事證可參，何況毒品為違禁物品取得不易，而被告與證人王家凌同為有施用第三級毒品愷他命者，有被告與證人王家凌之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年10月2日濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液代碼對照表（王家凌：代碼編號Q0000000，鄭登耀：代碼編號Q0000000）在卷可稽（見偵19216卷二第401頁反面、第404頁、第412頁、第418頁），其等於自身缺乏愷他命施用時，相互販賣毒品，亦與常情無違，且為實務案例上所常見，縱上開臆測103 年6 月8 日15時29分11秒許之通訊監察譯文為王家凌販賣毒品給被告之邀約，亦無解本件被告有販賣第三級毒品愷他命給王家凌之罪責，併此指明。

⒏按司法警察機關依法定程序，聲請核發通訊監察書後，依法執行「監聽」所取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，忠實保存當時之通訊內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依監聽錄音所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，係以文書內容即譯文所陳述之事實供為證據資料，該通訊內容如為行為人實行犯罪行為之社會事實者，即為實行犯罪行為之具體事證，該具體事證除另有佐證者外，綜合評價不得逾越該譯文所顯現具體事證以外之事實，否則即與證據裁判原則有違；又販賣毒品罪，係基於禁止管制之毒品擴散、流通之立場而為規範，故販賣行為之完成與否，係以標的物已否交付為區分既、未遂之標準，如標的物尚未交付，縱販毒者與購毒者已為毒品買賣之磋商、見面，甚或已先行收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院107年度台上字第37號判決意旨參照）。本件被告此部分之犯行，雖有前揭事證足憑，惟在缺乏被告供述及證人王家凌指證確已交付毒品之情況下，綜合上述證據資料，縱能證明此部分證人王家凌與被告已為毒品愷他命買賣標的及金額之合意，並相約見面，但仍不足以證明被告確已為毒品愷他命之交付，而完成其販賣行為，並收取如附表所示之價金。

⒐販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。況且本件被告所為如附表所示之販賣第三級毒品犯行，被告既與證人王家凌就買賣數量及價金達成合意，顯見雙方有交易之對價關係，是被告有販賣毒品藉此牟取價差利潤以營利之意圖，自堪認定。

㈢綜上，足認被告此部分所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，此部分罪證明確，犯行均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪：

㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告為如附表所示之行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布施行，並自104年2月6日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項之構成要件固未變更，然法定刑度業經提高，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

㈡按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣。核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。起訴書認係構成販賣第三級毒品既遂罪，尚有誤會。又因罪名並未變更，自毋庸變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號判決意旨參照）。被告因販賣第三級毒品愷他命而持有所販賣數量之該等毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告所犯如附表所示之販賣第三級毒品未遂等8罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重、減輕：

㈠累犯加重：查被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯上開有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡未遂犯減輕：被告已著手於上開如附表所示販賣第三級毒品犯罪之實行而未遂，爰均依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

㈢被告所犯如附表所示販賣第三級毒品未遂罪，共8罪，均因刑有加重及減輕者，依刑法第71條規定，先加後減。

四、原審未能詳察，遽認被告關於如附表所示之販賣第三級毒品部分，均不能證明被告犯罪，而為無罪之判決，容有未洽。檢察官上訴指摘原判決此部分認事用法顯有違誤，為有理由，本院自應將原判決關於如附表所示販賣第三級毒品無罪部分（即如原判決之附表二編號1至3、5、6、9至11）予以撤銷改判。

五、爰審酌被告明知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，竟猶從事販賣毒品犯行，戕害他人之身心健康，擴大毒品危害範圍，危害社會風氣非輕；兼衡其前另有傷害、公共危險等犯罪前科紀錄之品行，素行非佳（參本院被告前案紀錄表）、自陳僅具國中畢業學歷，曾從事鐵工，未婚之生活狀況，及其犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。又此部分尚待最後與被告其他業已判決確定部分所處之刑，於本案判決若確定後，另定應執行刑，故本院不為無益之定應執行刑（最高法院104 年度台非字第3 號、104 年度台非字第148 號判決意旨參照），併此敘明。

六、沒收：

㈠按被告於如附表所示之行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行，依刑法第2條第2項及刑法施行法第10條之3第2項之規定，應適用裁判時法，且無新舊法比較適用之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又毒品危害防制條例第18條、第19條、第36條於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行，依其立法理由說明，係因應上揭修正後刑法施行法第10條之3第2項規定所為之修法，為修正後刑法沒收之特別規定，自應優先於刑法沒收新制相關條文而適用。

㈡未扣案之行動電話1具（含門號0000000000號晶片卡1枚），係被告持用供犯如附表所示各次販賣第三級毒品未遂罪聯繫所用之物，有前揭證人王家凌之證述及通訊監察譯文內容可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均在被告所犯各次販賣第三級毒品未遂罪項下，宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至本件其餘扣案之物，均與此部分犯行無關，爰不併此宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項，現行毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第4項，判決如主文。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。