臺灣高等法院105年度上訴字第2496號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2496號

上訴人

即被告

許祐豪

選任辯護人

蘇明淵律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院105年度訴字第105號，中華民國105年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第12084號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因㈠違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院以103年度審訴字第54號判決判處有期徒刑5月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，如易科罰金及易服勞役，均以1,000元折算1日確定，於民國103年7月1日易科罰金及繳清罰金執行完畢；㈡違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院以103年度審訴字第263號判決判處有期徒刑6月，併科罰金15萬元，如易科罰金及易服勞役，均以1,000元折算1日確定，於103年11月24日易科罰金及繳清罰金執行完畢（於本案構成累犯）。

二、甲○○明知具有殺傷力之改造手槍、子彈，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款之槍砲、彈藥，又上開規定所指槍砲、彈藥，包括其主要組成零件，非經中央主管機關許可，不得持有，竟為下列行為：

㈠基於非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝、具殺傷力子彈之犯意，於104年間某日，在新竹縣新豐鄉某產業道路旁，以3萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿智」之成年男子，購得如附表二編號1所示之仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及子彈10顆（其中4顆已由甲○○試射而未扣案；如附表二編號2所示之扣案子彈6顆中，1顆為制式子彈，經試射，認具殺傷力已用罄，另5顆為非制式子彈，經試射，3顆可擊發，認具殺傷力已用罄，1顆無法擊發認不具殺傷力，1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，均已用罄），而在其所承租之新竹市○○街00巷0號地下室居所持有之。

㈡基於非法持有槍砲之主要組成零件之犯意，於104年8、9月間某日，經由網路向不詳之人購買槍管，其中如附表二編號3所示之槍管1枝係土造金屬槍管，屬公告之槍砲主要組成零件，如附表二編號4所示之槍管2枝係車通槍管內具阻鐵而成之改造金屬槍管，亦屬公告之槍砲主要組成零件，而在上開居所持有之。

㈢基於非法持有彈藥之主要組成零件之犯意，於104年10月間某日，經由網路向不詳之人購買如附表二編號5所示之子彈火藥1瓶及如附表二編號6所示之底火火藥1瓶，均屬公告之彈藥主要組成零件，而在上開居所持有之。

三、甲○○嗣因另案通緝，為警於104年11月26日16時40分許，在上開居所緝獲，且在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉前，即向員警承認有非法持有槍枝、子彈及主要組成零件，且告知置放於其房間電腦桌下的抽屜內並同意警方搜索，扣得其持有之全部槍砲、彈藥如附表二所示之物，因而接受裁判。

四、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本院審理範圍：上訴人即被告甲○○提起上訴後，嗣就其被訴行使偽造特種文書及攜帶兇器竊盜部分（即原判決附表一編號4至13）具狀撤回上訴（見本院卷第156頁），而檢察官就原審判決並未上訴，是原審判決關於被告行使偽造特種文書及攜帶兇器竊盜有罪部分，即已確定，是以本院審理範圍僅限於原審判決非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法持有槍砲之主要零件、非法持有彈藥之主要零件等有罪部分（即原判決附表一編號1至3），合先敘明。

二、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告甲○○及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第144至154頁、第186至187頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

㈡至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實欄所載犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見104年度偵字第12084號卷【下稱偵卷】第10頁正反面、第95至96頁；105年度訴字第105號卷【下稱原審卷】第56、162頁；本院卷第143頁、第188至190頁），並有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第42至49頁）、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表（見偵卷第51至57頁）、刑案現場照片（見偵卷第80至89頁）在卷可稽，復有如附表二所示之物扣案足證，首堪認定。

㈡扣案如附表二編號1、2所示之槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認定：⒈送驗手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⒉送驗子彈6顆：鑑定情形如下：⑴5顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力；⑵1顆，係口徑9mm制式子彈，經檢視，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局104年12月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見偵卷第130至131頁）；且原審嗣將前開未試射之3顆子彈再送請內政部警政署刑事警察局以試射法鑑驗結果，認定：⒈2顆，均可擊發，具殺傷力；⒉1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局105年5月25日刑鑑字第0000000000號函在卷可佐（見原審卷第82頁），顯見上開扣案改造手槍1枝及制式子彈1顆、非制式子彈3顆，均具有殺傷力。

㈢再扣案如附表二編號3所示之槍管1枝，係土造金屬槍管，屬公告之槍砲主要組成零件，如附表二編號4號所示之槍管2枝，係車通槍管內具阻鐵而成之改造金屬槍管，且上開3枝槍管均屬內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000號公告之各類槍砲、彈藥主要組成零件種類，有內政部警政署刑事警察局105年1月6日刑鑑字第0000000000號函（含影像23張；見偵卷第114頁至116頁）、內政部105年1月12日內授警字第0000000000號函（見偵卷第109至110頁）在卷可憑，足認被告所持有之扣案如附表二編號3、4所示槍管，均為槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項所指之槍砲主要組成零件。

㈣又扣案⒈如附表二編號5所示之子彈火藥1瓶，經送內政部警政署刑事警察局以燃燒試驗法、呈色試驗法、氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法、紅外線光譜分析法、掃瞄式電子顯微鏡/X-射線能譜分析法鑑驗結果，認定：經檢視為灰黑色顆粒；⑴淨重0.57公克，取0.19公克鑑定用罄，餘0.38公克；⑵檢出硝化纖維（Nitrocellulose）、硝化甘油（Nitroglycerin）、Centralite I、Diphenylamine、2-Nitro-N-phenylbenzenamine、4-Nitro-N-phenylbenzenamine、Dibutyl phtha1ate、N,N-diphenylformamide等成分，認係雙基發射火藥；⒉如附表二編號6所示之底火火藥1瓶，經送內政部警政署刑事警察局以上開同法鑑驗結果，認定：經檢視為粉紅色圓形片狀顆粒；⑴淨重0.52公克，取0.18公克鑑定用罄，餘0.34公克。⑵檢出碳粉（C）、磷粉（P）、氯酸鉀（KClO3）等成分，認係煙火類火藥，有內政部警政署刑事警察局105年1月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可考（見偵卷第120頁），足認被告所持有之如附表二編號5、6所示之火藥各1瓶，均為槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項所指之彈藥主要組成零件。

㈤綜上所述，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信，罪證明確，被告有如事實欄㈠所示之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、如事實欄㈡所示之非法持有槍砲之主要零件及如事實欄㈢所示之非法持有彈藥之主要零件等犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，就如事實欄㈠所示（即如附表一編號1部分），係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；就事實欄㈡部分（即如附表一編號2部分），係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項非法持有槍砲之主要零件罪；就事實欄㈢部分（即如附表一編號3部分），係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項非法持有彈藥之主要零件罪。

㈡按未經許可，持有槍、彈或主要組成零件，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈或主要組成零件，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告自事實欄㈠所示時起非法持有具殺傷力之槍枝及子彈、自事實欄㈡所示時起非法持有槍砲主要組成零件、自事實欄㈢所示時起非法持有彈藥主要組成零件，至該等行為終了時止，其非法持有具殺傷力之槍彈、槍砲主要零件及彈藥主要零件等行為，應各係屬繼續犯，而各僅成立單純一罪。

㈢再按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號、92年台上字第2121號判決意旨參照）。查被告於事實欄㈠所示非法持有具殺傷力多數同種類之子彈、於事實欄㈡所示非法持有多數同種類之槍管、於事實欄㈢所示非法持有多數同種類之火藥，各係以一故意行為侵害同一法益，依上開說明，各屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題。至被告就如事實欄㈠所示之同時地持有改造槍枝及子彈，則因係二不相同種類客體，屬於以一行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈣被告所犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法持有槍砲之主要零件罪、非法持有彈藥之主要零件罪三罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈤刑之加重、減輕事由：

⒈查被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案前揭各該有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。次按刑法第62條所謂未發覺之罪，凡有搜查權之官吏，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之；又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀之上懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院26年渝上字第1839號、72年台上字第641號判例意旨參照）。次按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號、101年度台上字第6085號判決意旨參照）。又按行為人未經許可持有手槍、子彈犯行，於未被發覺前，向警方自首，嗣並帶同起出該手槍、子彈，已與自首報繳之效力無異（見最高法院82年度台上字第5384號、91年度台上字第615號判決意旨參照）。查被告係因另案通緝而為警埋伏緝獲，而在查獲被告此次持有槍彈、火藥及槍管等證物前，警方並未有被告持有槍械之確實依據，而僅係依被告之刑案紀錄及代步工具經常更換偽造車牌等行徑研判，可能持有槍械並從事不法等情，有警員乙○○105年5月3日之職務報告附卷可稽（見原審卷第79頁），嗣證人乙○○於本院審理時亦肯認其於前揭職務報告所載上情無誤，更證稱：本件伊係經從警的同學口頭告知而繼續追查，同學並沒有將其向法院聲請搜索票被駁回的相關資料轉交給伊，伊接著處理後，沒有發現被告涉嫌持有槍砲的線索，也沒有其他線報，是從被告不斷更換偽造車牌與前案資料加以研判等語（見本院卷第182頁），可見迄至104年11月26日16時40分許，被告在上開居所為警緝獲前，承辦警員對被告是否另有非法持有槍彈之犯行，並無確切之根據得為合理之可疑，難認對犯罪人已有發覺，至多僅得謂係單純主觀上之懷疑而已，從而被告於該次到場查緝之員警詢問時，即逕自供承尚持有槍彈及主要組成零件且自願同意受搜索，並告知員警其持有之全部槍彈及主要組成零件都在其房間之抽屜裡面，使員警得以迅速在被告供述之位置全數起獲等情，有附卷之被告警詢筆錄（見偵卷第10頁正反面）、新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第42至49頁）、警員乙○○105年5月3日之職務報告（見原審卷第79頁）可資參佐，所為合於自首規定，參酌被告非法持有槍彈及其主要組成零件時間非短，且係警方因其另案通緝而前往被告上址居所，始自首並同意搜索而起出，因認尚不宜依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定諭知免刑，故僅依該條項前段規定減輕其刑。

⒊檢察官雖以警方早已知悉被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件通緝中，另於網路巡邏時發現被告有購買槍枝之事證，故曾向臺灣新竹地方法院聲請搜索票，但經該院認執法員警以逮捕通緝犯附帶搜索方式已可執法為由駁回聲請，可見員警於逮捕被告前，已發現被告持有槍械而合理懷疑被告涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，要與自首規定不符云云，核與前開證人乙○○於本院審理時證述在逮捕經通緝之被告前，並沒有發現其涉嫌持有槍砲的線索，也沒有其他線報等情不合，況且聲請搜索票既經駁回，除可認定無搜索之必要外，亦難謂有合理懷疑之事證；至於附帶搜索乃不要式搜索，指檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察雖無搜索票，仍得於逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時逕行搜索，但範圍僅限於受搜索人之身體、隨身攜帶物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條已有明定，則本件經被告供出其持有之全部槍砲、彈藥之位置並同意搜索，而為警於其房間電腦桌下的抽屜內起獲，復顯非附帶搜索之範圍可及，是以檢察官此部分所稱，尚無可採，併予敘明。

⒋又刑有加重及減輕者，依刑法第71條第1項規定，先加後減。

三、撤銷改判之理由：

㈠原審認被告被訴非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法持有槍砲之主要零件、非法持有彈藥之主要零件部分，均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本件被告所為合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首規定，爰予減輕其刑，原判決未予適用，容有違誤。被告上訴執此指摘原判決關於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法持有槍砲之主要零件、非法持有彈藥之主要零件等部分均有不當，請將原判決此部分及定執行刑部分均撤銷並另為適法之判決等語，為有理由，自應由本院將原判決此部分及定執行刑部分均撤銷改判。

㈡爰審酌被告前有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例前科之素行狀況（除如事實欄所載部分外，另經本院以104年度上訴字第237號判決其應執行有期徒刑5年8月，併科罰金20萬元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日，經最高法院以104年度台上字第1441號判決上訴駁回而確定；又經臺灣新竹地方法院以104年度訴字第198號判決判處有期徒刑4年6月，併科罰金14萬元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日確定），又再次持有扣案槍砲彈藥及其主要組成零件，所為危害社會治安，實無可取，其犯罪手段、情節及所生危害匪淺，惟念其始終坦承犯行之犯後態度，參以其高中肄業之智識程度、無業、離婚、育有1名未成年女兒、該女現由其母撫養之生活狀況等一切情狀，就如附表一所犯各罪，分別量處如主文第2項所示之刑（如附表一各該編號主文欄所示），罰金部分並均諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。又本件撤銷改判部分，尚待最後與被告撤回上訴而已確定部分（即原判決事實欄所載行使偽造特種文書罪、原判決事實欄所載攜帶兇器竊盜罪）所處之刑，另由檢察官聲請定其應執行之刑，自無由本院先就此部分非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、非法持有槍砲之主要零件、非法持有彈藥之主要零件等罪定其應執行之刑而為無益勞費之必要（最高法院82年度第4次刑事庭會議決議㈢意旨參照；最高法院104年度台非字第3號、第94號、第148號、105年度台上字第79號裁判參照），特此敘明。

四、沒收：

㈠刑法於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行，修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）。本件裁判時上開法律既已生效施行，有關沒收之相關規定自應適用裁判時之法律即修正後刑法第38條之規定，先予敘明。

㈡扣案如附表二編號1、3至6所示之物，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後刑法第38條第1項規定，併予宣告沒收。

㈢扣案如附表二編號2所示子彈，均經內政部警政署刑事警察局鑑驗試射，已如前述，不再具有子彈之功能，已非屬違禁物，自不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第2項、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。