最高法院107年度台上字第3566號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3566號

上訴人

白賀帆

選任辯護人

高進棖律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年6 月28日第二審更審判決（105年度軍上更㈠字第1號，起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署101年偵字第33號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審所為之科刑判決，改判論處上訴人白賀帆犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂及不正利益共 2罪刑，並為相關沒收之宣告。固非無見。

二、惟按：

（一）有罪判決書所記載之事實，包括其引為事實一部之附表，均為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法，若事實之認定前後不相一致，或事實認定與理由說明彼此互相齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄認定：上訴人於原判決附表（下稱附表）一所示時間接續收受現金、飲宴及住宿招待，而對於其職務上行為收受賄賂及不正利益（見原判決第4、5頁）。並於附表一編號3記載於民國100年5月24日在臺北市○○○路0段000 號金莎會館飲宴招待之付款人係盛富科技有限公司實際負責人王森雄（見原判決第187頁）。然其理由欄參、六之（二）卻載述：「100年5 月24日晚上白賀帆與鄭淑分、郭建宏一同在……金莎會館飲酒、唱歌。唱到凌晨時，軍中同袍黃慎學打電話給白賀帆，白賀帆都沒接電話，而當晚王森雄的基地台在臺中，所以王森雄確實沒有一起去臺北飲宴……」等旨（見原判決第54頁）。二者並非一致，有判決理由矛盾之違法。

（二）除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；調查證據完畢後，應依序命檢察官、被告及辯護人就事實及法律分別辯論之，刑事訴訟法第288條第3項、第289條第1項定有明文。前揭規定，依同法第364 條，亦為第二審所準用，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑，陳述有利於己之事實及法律上意見之機會，以保障被告之防禦權。審判期日如僅就起訴書所載之犯罪事實訊問被告及調查辯論，於辯論終結後，始擴及起訴書所未記載之事實而為判決，無異剝奪被告辯明罪嫌及辯護等防禦權之行使，難謂於判決無影響，自屬違背法令。依原判決事實欄二載述：「王森雄見狀後也先行離去，先回到中清路麥當勞與魏大威會合。王森雄還是有幾分猶豫，郭建宏與魏大威通電話後，郭建宏為了鞏固王森雄的信心，於同日（ 5日）下午6 時許，邀請魏大威陪同王森雄過來清泉崗基地外面停車場，觀看郭建宏是怎麼與白賀帆互動的。王森雄與魏大威前往停車場，看到郭建宏與白賀帆十分熱絡，王森雄確信郭建宏與白賀帆交情匪淺，一定可以透過郭建宏順利行賄，遂答應明日（6 日）先交付30萬元（按係新臺幣，下同）活動費。……白賀帆返營後，即以關心機電工程案能順利開工為藉詞，詢問訂約進度。當日（6 日）15：06電話中通知鄭淑分，明天趕快拿合約書來訂約……之後王森雄因為請領工程款不順，於101年5月23日14：51：38與郭建宏電話中，還抱怨『我跟他說今天我較不會講話，你們較會講啦，說真的，我對你們的「禮數」都沒失禮，但是你們這樣辦，我很不爽』，表示自己禮數都很周到，怎麼請款不順。軍火掮客們知道王森雄請款不順，由鄭淑分於101年7月9 日16：53：33傳簡訊給白賀帆『有時候覺得做人真的剛剛好就好，不是人家不跟我們計較，只是時候未到，最近真的覺得凡事都要留些餘地比較好吧！』提醒白賀帆錢也拿了，吃喝住宿都有享受過，王森雄不（是）不會計較，只是時候未到，請白賀帆要儘力協助工程。」及事實欄三所載：「又白賀帆實際管理工程大小事項，對建築師的缺失有記點、扣錢的權利，如果記點達到一定程度以上，聶子文會被評為不優良廠商，不得再參與投標。……聶子文為求設計監造的事務能順利進行，乃親自或透過該事務所員工唐家國、聶子文配偶張雯瑞等人，行賄送禮討好白賀帆。白賀帆……並建議以建築師承認設計缺失，再工程漏項、追加預算方式補做鋼板工程。」等情（見原判決第4至6頁）。此與起訴書及原審審判筆錄記載：「被告白賀帆應允並收受賄款，返營後即從中協調聶子文同意由王森雄以曬圖方式取得原始施工圖說」、「聶子文及唐家國為使被告白賀帆協助辦理變更設計儘速完成初審，分別如附表二所列時、地賄賂被告白賀帆現金及禮品、出國招待等……作為對價」等事實（見起訴書第5 頁、原審上更一卷三第59頁背面、第61頁背面），未盡相同。原審審判長於審判期日，雖就被訴犯罪事實加以訊問，但就原判決所認定之前揭事實，並未告知或訊問，使上訴人及其辯護人有充分辯解、辯護及防禦之機會，遽行判決，自有礙其訴訟防禦權之行使，難謂適法。

（三）檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之。故檢察官對被告提起公訴後，法院若認為不能證明被告有公訴意旨所指之犯罪事實，或認公訴意旨所指之事實與犯罪構成要件不該當而不成立犯罪者，仍應就該部分加以判決（例如判決無罪，或基於審判不可分關係就該部分於理由內說明「不另為無罪之諭知」）。如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379條第12 款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。本件關於機電工程案部分，依起訴書附表一編號12之記載，係起訴上訴人於100年9月7日、10月6日、12月27日、101年2月23、24日接受郭建宏以王森雄所交付賄款，支付臺北市最愛旅館住宿共5次之招待，每日住宿費1,980元，總計獲得9,900元之不正利益（見起訴書第20 頁）。更審前原審判決就此部分為上訴人有罪之認定，此據該判決附表一編號9載明（見更審前原審判決第41 頁），上訴人提起第三審上訴，經本院將該判決關於上訴人部分撤銷，發回原審法院（見本院105年度台上字第2791號判決第1頁），更為審理。則原審更審之範圍自包括起訴書附表一編號12所載之全部犯罪事實。原判決關於上開部分，僅認定上訴人有其附表一編號10、12至14（即100年9月7日、10 月6日、12月27日及101年2 月23日，每次各1,980元）所示4次犯行（見原判決第188頁）。就上訴人被訴於101年2 月24日接受住宿招待之不正利益（1,980 元）部分，是否成立犯罪，未置一詞，有已受請求之事項未予判決之違誤。

（四）刑事訴訟法第370條第1項前段「不利益變更之禁止」規定，對於檢察官為被告之不利益上訴，原則上雖無適用，然須以其上訴有理由為前提，倘其上訴並無理由，仍有該原則之適用。本件第一審判決後，檢察官雖提起上訴，惟原判決認：「檢察官上訴意旨指摘：被告白賀帆有洩漏底價，並教唆黃信評登載不實，有違背職務收受賄賂之行為等情，均無理由」（見原判決第156 頁）。關於附表一部分，其係以第一審判決如認為「洩漏國防以外之秘密罪、教唆行使不實登載公文書罪」不能證明，僅須不另為無罪諭知之說明即可，然第一審判決竟於主文為「白賀帆其餘被訴部分均無罪」之諭知，即有判決適用法則不當之違誤，為撤銷之理由（見原判決第154 頁）。原判決就該部分論罪科刑所適用之法條，除增列陸海空軍刑法第76條第1 項第2款、第2項外，與第一審判決相同，並非因第一審判決適用法條不當而撤銷之，其所認定上訴人該部分不違背職務收受賄賂及不正利益，並未包括第一審判決附表一編號12其中上訴人於101年2月24日接受住宿招待之不正利益（1,980 元）部分，犯罪事實已有減縮；又其認定上訴人收受賄賂及不正利益合計240,550 元，亦較第一審判決認定的300,860元為少（見第一審判決第38頁，原判決第188頁）。原判決量處上訴人有期徒刑5年，褫奪公權3年，卻比第一審判決所處之刑（有期徒刑4年，褫奪公權2年）為重，自有違不利益變更之禁止規定。

（五）有罪之判決書，其理由說明與卷內證據不相適合者，即有證據上理由矛盾之違法。又「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條之1第1項前段、第3 項定有明文。刑法諭知沒收之標的，不論係犯罪所用、犯罪所生、犯罪預備之物或犯罪所得，於其客體之原物、原形仍存在時，自是直接沒收該「原客體」。惟於「原客體」不存在時，將發生全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，此時始有施以替代手段，對被沒收人之其他財產，執行沒收其替代價額，以實現沒收目的之必要。原判決係以其理由欄肆之五所載：附表二編號5、101年5月5 日收受唐家國數位相機1台，下列譯文可證：「……B （唐家國）：哦，那看完病，我禮拜一會在嘉義，我要帶一個那個……相機給你。」及理由欄肆之六載述：上訴人供稱：「（問：有無收受唐家國致贈的……相機？時間？價格？）……相機是在101年4、5 月份給我的」等語（見偵卷四第98頁）。證人唐家國證稱：確有在101年5月交付上訴人相機，價格為4,500元等語（見偵卷七第171頁）大致相符（見原判決第137至139頁），為其認定上訴人有如附表二編號5所示於l01年5月5日收受唐家國交付其數位相機1台（未扣案，金額4,000元）之證據（見原判決第189頁）。如果無訛，上訴人此部分之犯罪所得係相機1台，該相機之原物縱未扣案，依前揭規定，仍應諭知「數位相機1 台沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」原判決逕為沒收犯罪所得4,000 元之宣告，適用法則已有未合。其沒收之價額（4,000 元），也與所引之證據資料（唐家國證述相機價格為4,500 元）不相適合，併有判決理由矛盾之違誤。

三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。因上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由欄柒就上訴人不另為無罪諭知部分，因公訴人認與論罪部分有裁判上或實質上一罪關係，基於審判不可分原則，併予發回。又附表二編號4認定上訴人於101年3月2日至4 日受有泰國曼谷旅遊招待之不正利益23,700元（見原判決第189 頁），何以與起訴書起訴上訴人收受不正利益19,000元（見起訴書第21頁），有所不同，原判決未予說明，稍欠周詳。案經發回，宜注意及之，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭