最高法院107年度台上字第3807號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3807號

上訴人

廖建智

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年1月25日第二審判決（106年度上訴字第3280號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第15171號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人廖建智有原判決事實欄所記載之犯行，事證明確，因而維持第一審依想像競合關係論處上訴人犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑，並諭知沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）上訴人自承其知悉游日東過世後，仍認為游日東之親友會來取回槍彈，已見上訴人主觀上並無寄藏之故意，原判決固引實務見解說明保管行為或可構成「持有」，且「持有」亦為「寄藏」之基礎行為，然原判決仍未說明為何上訴人因此構成「寄藏」行為，有判決不備理由、適用法則不當之違法。

（二）上訴人係主動前往新北市政府警察局刑事警察大隊向警員自首而接受裁判，並向員警報繳本件全部槍、彈，於偵查中及審判中均自白「…係游日東欠伊賭債，所以把扣案槍彈抵押給伊…」，顯已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之要件，得據以減輕或免除其刑，原判決以游日東於本案查獲前已死亡，警方顯無法依上訴人所供述槍彈來源因而查獲游日東，或因而防止重大危害治安事件之發生可言，即不予適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段減免其刑之規定，顯有適用法則不當之違法。

（三）原判決未就上訴人有無減輕、免除其刑之事由、是否得為緩刑等重大事項加以審酌，所為量刑違反經驗法則及論理法則，有判決理由不備、判決不適用法令之違誤；又上訴人之持有槍彈之犯罪情節，尚屬輕微，事後並已自首認罪，坦然面對司法，且上訴人來自單親家庭，母親因子宮肌瘤開刀，需其照顧，亦有正當工作，本件犯行顯有情輕法重，堪予憫恕之事由，原判決量刑未能兼顧實質正義，依刑法第59條規定予以酌減，併有判決理由不備及不適用法則之違法。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑證人即上訴人友人薛雍韋之證詞、新北市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局民國106年6月20日刑鑑字第1060048246號鑑定書，及扣案具有殺傷力之改造衝鋒槍1支、非制式子彈3顆（其中1 顆業經鑑定試射），暨上訴人於警詢、偵審中與事實相符之任意性自白等證據，認定上訴人有原判決所記載之犯罪事實，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，從形式觀察，並無上訴人所指摘有適用法則不當之違法。

（二）按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項，固將「持有」與「寄藏」為分別處罰之規定，然寄藏與持有，均係將槍彈置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。原判決已於理由

貳、二、㈠說明寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要。並以上訴人於105年2月間，受游日東委託，代為保管扣案槍彈，嗣知悉游日東過世後，仍認為游日東之親友會來取回槍彈等情，因認上訴人始終係基於為他人占有管領上揭槍、彈之主觀犯意，而保管扣案槍、彈，所為核屬寄藏行為。要無上訴意旨㈠所指摘判決不備理由、適用法則不當之違法。

（三）槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」係以因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生為前提，亦即須因行為人詳實供出全部槍砲、彈藥、刀械來源、去向之具體事證，因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件始足適用。蓋因犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥及刀械之來源供給者，與所持有之槍砲、彈藥及刀械去向，因而防止該重大危害治安事件之發生，或及早破獲相關之犯罪集團，避免該槍砲、彈藥及刀械續遭持為犯罪所用，得以消彌犯罪於未然，而有予減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不符。至所謂供述「來源」，如並未因而查獲來源者，仍與本規定應予減輕或免除其刑之要件未合。原判決本於同一見解，併於理由貳、二、㈦詳予敘明本件何以不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段減免其刑之要件，而不得依該規定減免其刑之旨，核無適用法則不當之違法。上訴意旨㈡恣意為法條適用之相反評價，自非適法之上訴第三審理由。

（四）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，本即有權斟酌決定酌減與否。查上訴人就本件所犯雖已自首，並報繳扣案槍彈，固有助於減少偵查發動與審判資源之無謂浪費，然其未經許可寄藏具有殺傷力之改造衝鋒槍及非制式子彈，對社會治安威脅甚鉅，以上訴人寄藏槍枝之種類、殺傷力與寄藏時間等情節非輕，原審未依該規定減輕其刑，自無不適用法則之違法可言，不得據為上訴第三審之理由。又刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，亦難謂違法。原判決理由貳、三、㈡已分別說明第一審量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，所為量刑並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，認屬允當；且上訴人前已有故意毀損罪、施用毒品罪而受有期徒刑以上刑之宣告之前案紀錄，雖本件受2 年以下有期徒刑之宣告，惟因毀損罪所宣告之刑尚未執行，施用毒品罪所宣告之刑執行完畢未滿5年，核與刑法第74條第1項宣告緩刑之要件已有未符。上訴意旨㈢無非對事實審量刑裁量權之適法行使，再執陳詞爭執，指摘原判決理由不備，顯非適法之上訴第三審理由。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭