臺灣高等法院106年度上訴字第3280號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第3280號

上訴人

即被告

廖建智

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第630號，中華民國106年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、廖建智明知可供發射子彈、具有殺傷力之改造槍枝及子彈，分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列之違禁物，非經中央主管機關許可，不得無故持有或為他人受寄代藏，竟仍基於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於民國105年2月間某日，在其位於新北市○○區○○路000巷00號3樓之居所樓下，受游日東(已於105年9月24日死亡)之委託，代為寄藏仿HK廠MP5K型衝鋒槍製造、換裝土造金屬槍管、土造金屬槍機而成、擊發功能正常、可供擊發適用子彈使用、具有殺傷力之改造衝鋒槍1支及非制式子彈3顆，並將上開槍、彈置放於新北市○○區○○路000巷00號3樓住處床底下。嗣於有偵查犯罪權限之警員發覺其寄藏上開槍、彈之犯行前，因友人薛雍韋之勸說，即於106年5月11日22時30分許，主動前往新北市政府警察局刑事警察大隊，向警員自首其持有具殺傷力之改造衝鋒槍及非制式子彈而接受裁判，並向員警報繳上開槍彈，由警員當場扣得上開改造衝鋒槍1支（槍枝管制編號：0000000000）及非制式子彈3顆，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均表示同意做為證據（本院卷第86至88頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠前揭事實業據被告迭於警詢、偵訊、原審及本院坦承在卷（偵卷第13至17、63至64頁，原審卷第46、80至82頁，本院卷第89頁），並據證人即被告友人薛雍韋於警詢及偵訊證述明確(偵卷第7至8、65至66頁)，復有新北市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片（偵卷第19至23、45至49頁）附卷可稽，且有改造槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000）、非制式子彈3顆（其中1顆業經鑑定試射）扣案可佐。

㈡本案扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定，結果認：㈠送鑑長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），係改造衝鋒槍，由仿HK廠MP5K型衝鋒槍製造之氣體動力式槍枝，換裝土造金屬槍管、土造金屬槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑子彈3顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局106年6月20日刑鑑字第1060048246號鑑定書乙份（偵卷第139至141頁）在卷可憑。足認扣案之改造衝鋒槍1支及非制式子彈3顆，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、彈藥，且均具有殺傷力。

㈢綜上，足認被告之任意性自白，已有相當補強證據為佐，核與事實相符，足堪採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪之說明

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立，不以另有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏行為終了時止（最高法院74年台上字第3400號判例、97年度台上字第2334號、95年度台上字第3978號判決意旨參照）。查被告於105年2月間，受游日東委託，代為保管扣案槍彈，嗣知悉游日東過世後(詳後述)，仍認為游日東之親友會來取回槍彈等情，業據被告於原審自承在卷（原審卷第80頁），顯見被告始終係基於為他人占有管領上揭槍、彈之主觀犯意，而保管扣案槍、彈，是被告所為核屬寄藏行為無訛。

㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告寄藏槍枝、子彈之行為，當然包含持有行為，其持有槍枝、子彈之低度行為應為寄藏槍枝、子彈之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制第8條第4項未經許可持有槍枝罪及第12條第4項未經許可持有子彈罪，容有誤會，惟未經許可持有槍枝、子彈罪與未經許可寄藏槍枝、子彈罪，基本之持有事實相同，所犯法條之條次亦屬相同，僅罪名不同，自毋庸變更起訴法條。

㈢按非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年台上字第2121號判決要旨參照）。被告非法同時寄藏具殺傷力之非制式子彈3顆，依上開說明，仍屬單純一罪，應僅成立一非法寄藏子彈罪。

㈣未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止(最高法院88年第8次刑事庭會議決議意旨參照)。被告未經主管機關之許可，自105年2月間某日起，至106年5月11日22時30分向警察主動報繳槍彈為止，非法寄藏上開槍彈之行為，均屬行為之繼續，應各僅成立一罪。

㈤被告以一行為同時寄藏上開具殺傷力之改造槍枝及子彈，係以一行為觸犯未經許可寄藏槍枝罪及未經許可寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。

㈥按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，同條例第18條第1項前段定有明文，而該條例第18條第1項前段之規定，乃係刑法第62條但書所指之特別規定，自應優先適用(最高法院91年度台上字第615號、102年度台上字第2759號判決意旨可資參照)。又按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當(最高法院著有72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨可資參照)。查被告因友人即證人薛雍韋之勸說，於具有偵查犯罪權限之員警知悉其寄藏犯行前，即於106年5月11日晚上，主動前往新北市政府警察局刑事警察大隊，向警員自首而接受裁判，並向員警報繳其所寄藏之全部槍、彈等情，有被告於106年5月11日之警詢筆錄兩份（偵卷第11至18頁）附卷可稽，並據證人薛雍韋於警詢及偵訊證述明確(偵卷第7至8、65至66頁)，復有新北市政府警察局刑事警察大隊解送人犯報告書乙份(偵卷第3至4頁)及扣押筆錄乙份(偵卷19至21頁)記載明確，足證被告係於有偵查犯罪職權之公務員發覺其未經許可寄藏具殺傷力之槍彈犯行前，主動向員警報繳扣案槍彈，自首犯罪並接受裁判，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定予以減輕其刑。又被告自首上開犯行，並報繳扣案槍彈，雖有助於減少偵查發動與審判資源之無謂浪費，然衡及現今社會非法持有槍枝及子彈情形氾濫，被告未經許可寄藏具有殺傷力之改造衝鋒槍及非制式子彈，對社會治安威脅甚巨，考量被告寄藏槍枝之種類、殺傷力與寄藏時間，認其情節尚非極度輕微，依法減輕其刑得減至法定刑之三分之二，即為已足，不宜逕予免除其刑，附此敘明。

㈦按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項明定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」旨在因犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥及刀械之來源供給者，與所持有之槍砲、彈藥及刀械去向，因而防止該重大危害治安事件之發生，或及早破獲相關之犯罪集團，避免該槍砲、彈藥及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院101年度台上字第916號、103年度台上字第1090號判決意旨參照）。所謂供述「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形，並不包括仍為自己持有之情形在內；所謂供述「來源」，如並未因而查獲者，仍與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合。非謂被告一經供述槍、彈來源或去向，無須具備因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之要件，即可邀該條項減輕或免除其刑之寬典。查本案被告於警詢、偵訊均供稱：係游日東欠伊賭債，所以把扣案槍彈抵押給伊，游日東日後還錢，再把槍彈取回等語明確(偵卷第15至17、63至64頁)，足認被告確係有供述其槍彈之來源。惟查，被告於原審及本院亦供稱：游日東已經死亡，我朋友有去參加他的告別式等語屬實(原審卷第80頁、本院卷第89頁)。又游日東業於105年9月24日死亡之事實，亦有本院游日東之前案紀錄表及臺灣新北地方法院檢察署檢察官106年度毒偵字第239號不起訴處分書各乙份(本院卷第62至79頁)在卷可憑。是游日東於本案查獲前既已死亡，本案警方顯無法依被告供述槍彈來源，因而查獲游日東或因而防止重大危害治安事件之發生可言，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之要件有別，自不得依該條項前段規定減輕或免除其刑，併予敘明。

三、上訴駁回之理由

㈠原審詳予審理後，認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏槍枝罪，且符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定而予以減輕其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法令，為他人寄藏具有殺傷力之槍枝1支與子彈3顆，固屬不該，惟被告寄藏上開槍、彈期間，並未以之從事其他不法行為，且於檢警未發覺之際即主動自首報繳槍、彈，於偵、審期間，亦均對自身犯行坦白承認，足見悔意，犯後態度良好，被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以106年度簡字第3740號判決處有期徒刑4月確定，惟於本案並不構成累犯之加重事由，素行普通，併審酌其犯罪之動機、手段、目的、高職肄業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，併科罰金3萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。另就沒收部分，說明扣案槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000）及子彈2顆，經鑑定認具有殺傷力，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；扣案經送鑑定試射之子彈1顆，已不具殺傷力，非屬違禁物，不予宣告沒收等語。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

㈡被告及其辯護人上訴意旨略以：被告自首犯罪並報繳槍彈，犯後態度良好，且被告來自單親家庭，母親因子宮肌廇開刀，需要被告照顧，被告亦有正當工作，請求從輕量刑並給予緩刑云云。惟查：

⒈按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由，是被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

⒉按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項定有明文。查被告因毀損案件，經本院106年度上訴字第2580號判決判處有期徒刑3月確定；又因施用毒品案件，經原審法院以106年度簡字第3740號判決判處有期徒刑4月確定，並於106年12月11日易科罰金執行完畢，此有本院被告之前案紀錄表乙份及本院106年度上訴字第2580號刑事判決乙份在卷可憑。是本案被告雖受二年以下有期徒刑之宣告，惟被告前已因故意犯毀損罪及施用毒品罪而受有期徒刑以上刑之宣告，毀損罪所宣告之尚未執行，施用毒品罪所宣告之刑執行完畢未滿五年，核與刑法第74條第1項宣告緩刑之要件已有未符。是被告此部分上訴亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。