最高法院107年度台上字第3887號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3887號

上訴人

呂文章

　　　　　　李威君

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年2月8日第二審判決（106年度上訴字第2570號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105 年度偵字第5724號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人呂文章有其事實欄所載如其附表（下稱附表）二所示販賣第二級毒品甲基安非他命2次、轉讓禁藥2次；上訴人李威君有附表三所示販賣第一級毒品2次、轉讓第一級毒品1次之犯行，因而撤銷第一審關於呂文章附表二之一編號1部分、二之一編號2沒收部分、李威君附表三之一編號1至2沒收部分之判決，改判仍論處呂文章販賣第二級毒品罪刑，並維持第一審就附表二之一編號2 論處呂文章販賣第二級毒品罪刑、附表二之一編號3、4論處呂文章轉讓禁藥2罪罪刑、附表三之一編號1至2 李威君販賣第一級毒品2罪罪刑、附表三之一編號3李威君轉讓第一級毒品罪刑之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴，併就呂文章上開撤銷改判及上訴駁回部分，另定應執行有期徒刑7年6月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、呂文章上訴意旨略以：其已坦承犯行，且販賣毒品獲取利潤微薄，僅為吸毒同儕間互通有無，對象單純，數量甚微，次數稀少，涉犯情節輕微，應認本件有特殊原因與環境，客觀上有堪予憫恕之情，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，有判決不適用法則之違法云云。

三、李威君上訴意旨略以：其雖遲至原審始認罪，然其於原審「準備程序」即為認罪之答辯，並未浪費訴訟資源，其於第一審未予認罪，係因對法律未甚瞭解，如今迷途知返，應予自新機會。原審量刑因子既已因其認罪而改變，應有減刑空間，原審未察，仍維持第一審罪刑，自有違罪刑相當原則云云。

四、惟查：刑之量定及定應執行刑，或是否適用刑法第59條酌減其刑，俱屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，要無違法可言。原判決已敘明第一審判決以上訴人2 人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，分別量處其刑，並與所定之執行刑經整體評判，予以適度之刑罰折扣，尚屬允當，予以維持。既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定範圍，亦與罪刑相當原則無悖，均屬裁量權之行使，自難指為違法。原判決並對李威君迄至案情已臻明朗後，始於原審認罪，企求能獲致較輕刑期，其固於原審認罪致此量刑因子有所改變，然審酌其認罪之階段及認罪之情狀，此項改變對其刑度減輕之幅度極微，未達因此改變第一審量刑程度；復對呂文章2 次販賣第二級毒品、2 次轉讓禁藥犯行，次數非寡，犯罪所生危害難謂不重，客觀上無何情輕法重、情堪憫恕之情事，不符上開酌減其刑要件等旨，均已依據卷內資料予以論述及說明，自不得指為違法。

五、上訴人2 人上訴意旨徒以自己說詞，對原判決量刑裁量權之合法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其 2人此部分上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭