最高法院107年度台上字第4012號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　107年度台上字第4012號

上訴人

許梅桂

選任辯護人

陳浩華律師

上訴人

謝東憲

選任辯護人

蔡慶文律師

上訴人

黃守德

上訴人

陳龍智

上二人共同選任辯護人

林軍男律師

上訴人

陳畇嘉（原名陳稚鑫）

選任辯護人

宋永祥律師

選任辯護人

謝享穎律師

上訴人

黃榮忠

選任辯護人

林志忠律師

上訴人

蕭麗珠

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年7 月31日第二審更審判決（105 年度重金上更㈢字第7 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署95年度偵字第8528、11564 、14199 、17780 、22504 、27872 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人許梅桂、謝東憲、黃守德、陳畇嘉、黃榮忠、蕭麗珠、陳龍智（下稱許梅桂等7 人）有於原判決事實欄（下稱事實欄）所載時點，對外以「濤京證券投資顧問股份有限公司」（下稱濤京證券公司）名義，向不特定大眾吸收資金，共同違法經營銀行收受存款業務犯行，犯罪所得均達新臺幣（下同）1 億元以上，又謝東憲並有事實欄所載與同案被告吳信宏（經判處罪刑確定）共同違反證券交易法非法炒作股票（犯罪所得未逾1 億元）犯行明確，因而撤銷第一審關於許梅桂等7 人科刑之判決，改判仍論處許梅桂、黃守德、陳畇嘉、黃榮忠、蕭麗珠、陳龍智共同法人行為負責人，犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務罪刑（其中黃守德、蕭麗珠為累犯），以及部分變更檢察官起訴法條，依（修正前）牽連犯關係，從一重論處謝東憲共同法人行為負責人，犯銀行法第125 條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑，已分別詳敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就許梅桂等7人否認相關犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦依調查所得證據予以論述，有卷存資料可資覆按。

三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。原判決係綜合全案證據資料，本於調查所得，憑以判斷認定：㈠、濤京網財金資訊股份有限公司（下稱濤京網公司）、濤京證券公司、濤京投資有限公司，其負責人即同案被告吳信宏與濤京網公司董事兼總經理許梅桂均明知非銀行不得經營銀行業務及巧立名目收受存款，猶以測試「H.T.S 行情資訊下單軟體」（下稱「H.T.S 」）保證金之名義，向不特定之大眾吸收存款，並漸次與具相同犯意聯絡之謝東憲、黃守德、陳畇嘉、黃榮忠、蕭麗珠、陳龍智、黃興洲、廖嘉祥（以上2 人經判處罪刑確定）及洪承毅（已歿，經判決不受理確定）等人分設所載之子公司籌組「濤京集團」，該等公司均非銀行，然確有以濤京證券公司為受任人名義，藉「H.T.S 」測試費等名目，招攬不特定會員，並設計吸金運作方式以高投資回收率誘使不特定人加入，會員投資每單位20萬元「H.T.S 」保證金，由濤京證券公司每月發放每單位1 萬2 千元之高額測試佣金，所為該當銀行法第29條之1 規定非法收受存款行為構成要件；㈡、吳信宏為濤京集團總負責人，規劃集團之營運決策，許梅桂、黃守德分任集團董事、監察人，黃守德與謝東憲並為集團總經理且任濤京證券公司董事，陳畇嘉為濤京網公司、濤京證券公司董事，黃榮忠、蕭麗珠及陳龍智則各於所載時間擔任集團子公司雙盈財金資訊股份有限公司（下稱雙盈公司）、強威財金有限公司（下稱強威公司）及世豐財金顧問有限公司負責人等要職，均有共同實際參與討論以濤京證券公司名義對外招募會員、吸收資金業務執行之規劃或分工；㈢、許梅桂等7 人共同參與濤京證券公司以上開制度收受資金之行為，均有違反銀行法第29條第1 項、第29條之1 規定，且有違法性認識等各情，已記明其認定之理由。復說明許梅桂坦承與吳信宏共同設計投資顧問委任契約書方案，為主要規劃決策者，陳龍智坦認對不特定人招攬資金，黃守德有收受被害人之保證金，並負責業務招攬及業務人員教育訓練，均為組織中重要負責人，對不特定人招攬投資具重大影響力，而陳畇嘉除曾任收受被害人保證金之經手人外，尚任濤京網公司、濤京證券公司董事，對濤京證券公司業務了解深入，至於黃榮忠雖未藉由擔任雙盈公司負責人身分，對外積極從事吸收資金業務，然與陳畇嘉均有參與濤京集團每月召開之幹部會議，共同討論以濤京證券公司名義對外招募會員、吸收資金之業務執行情形，確屬知情並參與決策，均屬違反銀行法犯行之共同正犯，復依許梅桂、黃守德、陳畇嘉、黃榮忠、陳龍智先後擔任所載集團要職或各公司負責人等情，認定其等均係為達共同犯罪之目的（即以濤京證券公司名義違法吸金），乃皆以自己共同犯罪之意思，而參與持續違法吸金犯罪構成要件之行為，自屬共同正犯，並本於有利其等之認定，依各人犯罪參與期程及職掌之時點起，就所吸收之資金負其共同正犯責任等由綦詳。對於許梅桂、黃守德、陳畇嘉、黃榮忠、陳龍智等人辯稱對組織非法吸收資金運作並不知情，僅係掛名負責人，未參與決策云云，委無足採，併依調查所得證據詳予論駁。凡此，概屬原審採證、認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，要無所指採證違法、理由不備或證據調查未盡之違誤可言。又⑴原判決並非單憑許梅桂、黃守德、陳畇嘉、黃榮忠、陳龍智等人有參與濤京集團例行會議或有收受被害人交付保證金等行為，即認定許梅桂等人為本案違反銀行法之共同正犯，復以濤京集團組織圖、新合約表、分別擔任濤京網公司、濤京證券公司以及濤京集團子公司董事、監察人或負責人等重要職務等相關卷證為其論據，並已說明許梅桂等人非僅參與幹部會議，於會議中尚需將以濤京證券公司名義招募會員及吸收資金之業務定期彙報，對於濤京網公司、濤京證券公司營運策略之擬定、規劃、監督，與吳信宏一同形成濤京證券公司乃至濤京集團之業務決策，其等對於吸金業務之規劃執行具相當之影響力，而屬參與業務決策之一環，非僅單純掛名或毫無權力之業務人員等情甚詳。而許梅桂、陳畇嘉於自始及黃守德、黃榮忠、陳龍智於任所載要職時起，既本諸自己犯罪之意思共同非法經營收受存款業務，縱黃守德、陳畇嘉、黃榮忠、陳龍智未參與以測試「H.T.S 」名義對外吸收資金之設計規劃、同案被告吳信宏為會議中最終作出營運決策之人，或因集團設職分工之不同，對於其他共同正犯所參與程度及執行細節，未能全然知情，依前揭說明，於共同犯罪之成立仍不生影響；⑵原判決已據證人簡淑娟於偵查中證稱：其透過許梅桂進入濤京公司當業務員，許梅桂未曾教導其如何向客戶解釋測試費及如何測試（H.T.S ）等旨，勾稽其他證據，說明適足證明許梅桂等人與客戶簽訂之「投資顧問委任契約書」內所列載之「H.T. S」測試費用，僅係名實不符為掩收受存款行為之虛偽用語，另本於證據取捨之職權行使，對於證人王李秋如於更㈡審所證：許梅桂與大家同一間辦公室、不清楚許梅桂有無擔任總經理或副總經理職務等旨，何以不足為許梅桂有利之認定，許梅桂之家人、親友有否加入投資受有損失，不影響其參與幹部會議、進行規劃決策之客觀事實，非可據此為有利於許梅桂之認定，併於理由內論述明白，核無許梅桂所指有未採信說明簡淑娟、王李秋如證言之違法；⑶原判決已於事實及理由內明確載稱由蕭麗珠擔任負責人之強威公司，所登記之經營項目為投資顧問業，不包括收受存款業務在內，意即強威公司非屬銀行，依銀行法第29條第1 項之規定，自不得經營收受存款之業務，無蕭麗珠指稱原判決未詳予記載強威公司經營項目之違法；⑷原判決就相關事證詳加調查論列，既已說明許梅桂、黃守德、陳畇嘉、黃榮忠、陳龍智等人確有與吳信宏共同為本件非法收受存款犯行，參酌卷內其他證據佐證不虛之論證，以事證明確，縱未同時說明其餘與判決本旨不生影響之供述如何不足為許梅桂等人有利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨之判斷，究與判決不備理由之違法情形有間。

四、銀行法第125 條第1 項後段規定關於非法經營銀行業務犯罪所得達1 億元者加重其刑之規定，揆其立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還被害人，甚至尚應支付高額利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除餘地。另共同正犯被吸收之資金亦應列入犯罪所得，不應扣除。是以本罪處罰之行為態樣係以行為人對外吸金達一定規模者，不應僅以事後損益利得計算之，若有返還本金、支付佣金、甚至用以清償債務等，均無礙於已成立之違法行為。㈠、原判決俱憑卷證資料審酌認定，已記明上訴人等與同案被告吳信宏以濤京證券公司為受任人名義對外吸收資金，因均任組織中重要職務，具有向不特定人招攬投資之影響力，確有違反銀行法非法收受存款犯行，並為共同正犯之論證，於認定上訴人等犯罪所得時，本於前揭旨趣，綜合所列卷證，據以說明濤京證券公司吸金金額之計算方式，係依原判決附表、所示統計時間及吸金總額，依上訴人等參與犯罪期程及職掌情形，分別認定各應擔負之犯罪所得，且無以送鑑定核算之必要，因而計得上訴人等應負責之犯罪所得皆逾1 億元，均係犯銀行法第125 條第3 項、第1 項後段之罪甚詳。依原判決所確認之事實，適用法律並無不合，就犯罪所得之認定，未扣除部分被害人已取得之款項、管理費用或共同正犯自身或親屬投入之資金，不生許梅桂、黃守德及陳龍智上訴意旨所稱適用法則不當或證據調查未盡之違法問題。㈡、原判決業於事實欄明確記載濤京集團決定以濤京證券公司為受任人之名義，藉由推出「H.T.S 」保證金等名目，對外招收會員吸收資金，於理由及論罪部分並據此多次說明濤京集團係以濤京證券公司作為本件非法吸收資金之主體，而非集團旗下之其他子公司（見原判決第5 頁第19行以下、第19頁第20、21行、第20頁第8 行以下、第45頁倒數第4 行、第60頁第9 行以下、第74頁第19行以下），前後記載一致，縱部分理由載以濤京集團顯係以高投資回收率誘使不特定人加入，或濤京集團共對不特定人違法吸收22582.5單位等旨，未逐次載敘吸金主體為濤京證券公司，惟合併觀察事實及理由之記載，僅屬行文疏略，於全案情節及判決結果無影響，又濤京集團決定以旗下之濤京證券公司為對外非法吸收資金之主體，縱未同時說明2 者間是否存有正當之民法委任關係，無礙於原判決認定上訴人等相關非法收受存款犯罪事實之認定，無謝東憲、蕭麗珠所指判決理由矛盾或不載理由之違法。

五、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。卷查，同案被告吳信宏於第一審已經法官合法訊問，並以證人身分具結證述，就本案濤京集團如何以濤京證券公司為受任人名義非法吸收資金及以所收取之資金推入股市非法炒作股票等相關待證事項進行交互詰問（見第一審卷㈡第154 頁以下、第174 頁以下，卷㈢第11頁以下審判筆錄），謝東憲對吳信宏之證言並稱沒有意見（同上卷㈢第75頁背面、第76頁），依刑事訴訟法第196 條規定，如別無訊問必要者，本不得再行傳喚。原判決依調查所得，並已記明憑以判斷謝東憲為組織重要負責人，知情並參與共同違法吸收資金，且與吳信宏有共同炒作股票等行為，應依銀行法及證券交易法規範處罰之論證，所為論斷說明衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，且稽之原審筆錄之記載，謝東憲及其辯護人於辯論終結前，均未主張吳信宏或濤京證券公司登記之董事、盤勢分析傳真稿製作、謝東憲相關銀行帳戶等尚有何待調查之事項，並稱無證據請求調查（見更㈢審卷㈡第81頁、同審卷各次筆錄），審判長於調查證據完畢時，詢問「有無其他證據請求調查？」亦稱「沒有」（同上卷㈥第77頁正背面），原審以事證已臻明確，未再傳喚吳信宏或未為其他無益之調查，無所指調查職責未盡之違法，謝東憲於上訴本院始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。

六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決撤銷第一審關於上訴人等科刑之判決，重為審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明其等以濤京證券公司名義，推出「H.T.S 」保證金方案，行非法吸收資金之實，謝東憲並有非法炒股行為，嚴重影響金融、證券交易秩序，並使被害人蒙受損害甚鉅，兼衡其等充任之職務、共犯時間先後、吸金金額多寡及犯罪後態度，復說明黃守德、陳畇嘉均屬濤京證券公司之負責人，何以無刑法第31條第1 項但書裁量減輕事由，又無從認定許梅桂有積極處理「濤京債權人債權共管委員會」之事務，另整體觀察黃守德參與本案之犯罪時間，仍應成立累犯等各情，黃守德、蕭麗珠依累犯規定加重其刑，許梅桂、黃榮忠、蕭麗珠及陳龍智依刑法第31條第1 項但書規定減輕其刑，暨上訴人等均依刑事妥速審判法第7 條規定減輕其刑，在罪責原則下適正行使量刑之裁量權，而為所示各罪刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，無許梅桂所稱未審酌其參加自救會之犯罪後態度，黃守德、陳畇嘉所指未適用刑法第31條第1 項但書酌減其刑，黃守德並稱不成立累犯之違法可言。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌黃守德、陳龍智所犯情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，而原判決係科處陳龍智有期徒刑4 年，本不符合宣告緩刑之要件，未對黃守德、陳龍智酌減其刑或諭知緩刑，並不違法。至於共犯或他案被告，因情節有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯或他案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據。黃榮忠與同案被告陳龍智、黃興洲所犯情節及量刑審酌條件本有不同，自不能以其他共犯之量刑結果，指摘原判決違背法令。

七、上訴人等其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，以及前述量刑裁量權之合法行使，專憑己見，任意指為違法，難謂已符合首揭法定之上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。又原判決綜合黃守德、蕭麗珠犯罪情形，已載敘如何有依累犯規定加重其刑之理由，經核無司法院釋字第775 號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭