最高法院107年度台上字第4198號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4198號

上訴人

謝依真

　　　　　　謝忠吉

　　　　　　王文忠

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年2月8日第二審判決（106年度上訴字第933號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第3314、10737號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人謝依真有其事實欄（下稱事實欄）一、㈠、2 所載如其附表（下稱附表）一編號2、11 所示共同販賣第一級毒品海洛因之犯行、事實欄

一、㈡、3、4所載如附表一編號9、12 所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行、事實欄一、㈢所載如附表一編號8 所示同時共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行；上訴人謝忠吉有事實欄一、㈡、2、3、5 所載如附表一編號6、9、13所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行；上訴人王文忠有事實欄一、㈠、3 所載如附表一編號10所示共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，因而撤銷第一審關於謝依真所犯如附表一編號8 部分之不當科刑判決，改判仍依想像競合之例論處販賣第一級毒品罪刑，並維持第一審就其附表一編號2、11所示論處共同販賣第一級毒品2罪刑、就其附表一編號9、12所示論處共同販賣第二級毒品2罪刑；另維持第一審關於謝忠吉所犯如附表一編號6、9、13所示論處共同販賣第二級毒品3 罪刑；關於王文忠所犯如附表一編號10所示論處共同販賣第一級毒品罪刑等部分之判決，駁回上訴人等各該部分在第二審之上訴（以上均判處有期徒刑，併諭知相關之沒收。原判決就謝依真另定應執行有期徒刑8年6月，並維持第一審定謝忠吉應執行有期徒刑4年6月）。已詳述其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由，並對於謝依真、謝忠吉所犯上開犯行，於偵查及審判中坦承犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，謝依真犯販賣第一級毒品罪部分，再依刑法第59條規定遞減其刑，亦在理由內詳加說明。所為之論斷，俱與卷存證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨：

㈠謝依真、謝忠吉上訴意旨略以：①謝依真、謝忠吉係基於與原審共同被告潘可欣間之親情（潘可欣為其2 人之表姐），單純代潘可欣交付毒品予購毒者，未從中獲有利益或對價，主觀上是否確知潘可欣從毒品交易中獲有利益，尚非無疑；謝依真、謝忠吉僅係基於便利購毒者之施用，並未本於營利之意思，應僅論以幫助施用毒品罪，尚難論以販賣第一、二級毒品之共同正犯，原審適用法則容有不當，對於判決結果有重大影響，判決顯然違背法令。②原審就謝依真、謝忠吉各次犯行之科刑，固未逾刑罰裁量之外部界限，然謝依真未自各次犯行中獲得任何利益，所犯之共同販賣第一、二級毒品罪5罪，定應執行有期徒刑8年6 月，而謝忠吉所犯之共同販賣第二級毒品罪僅3罪，定應執行有期徒刑4年6 月，相較於潘可欣係居於主要之地位，並有累犯之加重事由，且所犯之共同販賣第一、二級毒品罪共12罪，定其應執行有期徒刑10年，實無從明確區分雙方之角色分擔及主從地位，原判決之科刑難認符合比例原則與平等原則云云。

㈡王文忠上訴意旨略以：王文忠於偵、審中即陳稱「懷疑」煙盒內為毒品，並解釋懷疑之依據，原審判決卻論以「明知」煙盒內為毒品，已有爭議；潘可欣販賣之毒品不僅海洛因，尚有甲基安非他命，故縱推論王文忠知悉煙盒內為毒品，然其所認知交付之物品究為海洛因或甲基安非他命？原審如何認定王文忠知悉煙盒內為海洛因？此為販賣第一級毒品之重要構成要件，原判決未予說明；實務上向來認為獲有利益為販賣毒品罪之構成要件，細繹本件犯罪事實，潘可欣明確證稱王文忠有將買家顏維利交付之新臺幣（下同）1 千元交給潘可欣，足證王文忠未獲有任何直接利益，原判決亦未指出王文忠獲有其他任何利益，僅以臆測之詞推論王文忠獲有利益，均有判決不備理由之違誤；王文忠於原審審理中亦指出，潘可欣前後之證述差異違反經驗法則，原判決未予說明潘可欣更易之證述符合經驗法則，同時亦有違反證據法則之違誤；王文忠於第二審上訴理由狀中已主張以卷內通聯紀錄之客觀資料作為有利之證據答辯，然原判決並未說明何以不足採信；王文忠於原審提出之辯護意旨狀中，指摘謝忠吉、潘明正之陳述屬於傳聞證據，原判決未在證據能力欄內說明，即逕採為不利之證據，有不備理由之違誤云云。

三、惟查：

㈠按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。故行為人係基於共同行為決意，所參與者係犯罪構成要件之行為，而與其他共同實施犯罪行為之人，各自分擔犯罪行為之一部，即應對於全部發生之結果共同負責，均屬共同正犯。原判決已敘明依潘可欣、謝依真、謝忠吉之自白，足認潘可欣係出於營利之意圖而販賣毒品，謝依真、謝忠吉對於潘可欣販賣毒品並從中獲利之事知情，而與之共同基於營利之意圖而為上開販賣毒品犯行，且謝依真、謝忠吉所為交付毒品或收取價款之行為，均為販賣毒品之構成要件行為，為共同正犯（見原判決第9至11 頁）。謝依真、謝忠吉上訴謂本件不能成立共同正犯，應屬幫助犯云云，均非依卷內資料指摘，徒憑己見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，難認係適法之上訴第三審理由。

㈡刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，尚不得遽指為違法，資為合法上訴第三審之事由。原判決就謝依真、謝忠吉所犯各罪，已具體審酌刑法第57條關於科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，因而對謝依真量處如附表一編號2、8、9、11、12 所示、謝忠吉量處如附表一編號6、9、13所示之刑，並考量謝依真、謝忠吉販賣毒品之次數，若定以過重之應執行刑，對其教化效果亦不佳，亦有害其回歸社會，所犯各罪係在短時間內為之，各次販賣毒品所得介於5百元至1千元之間，對象亦非多人，相較於長期有計畫性，且販賣數量龐大之販毒者而言，在整體犯罪非難評價上，仍有所區別，數罪對法益侵害之加重效應較低，分別定其等應執行刑為有期徒刑8年6月、4年6月，以與居於主要地位之潘可欣所定之有期徒刑10年，有所區隔。既未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性界限）等濫用其裁量職權之情形，並無理由前後論述矛盾。謝依真、謝忠吉指原審量刑過重、量刑上無從與潘可欣區隔云云，均置原判決之明白論敘於不顧，對事實審量刑職權之適法行使，徒執陳詞任意指摘原判決違法，難謂符合法定上訴第三審之要件。

㈢採證認事係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販賣毒品之行為，為其要件，至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問。原判決已敘明如何基於王文忠之部分自白、潘可欣、證人顏維利之證述及附表二編號10所示之通訊監察譯文，認定王文忠有接聽電話及交付內裝有毒品之煙盒、收取交易款項1 千元之事實；又依潘可欣、同案被告潘明正、謝依真、謝忠吉之陳述，可認王文忠知悉潘可欣、謝依真、謝忠吉平日從事之事務及生活型態；再依王文忠懷疑菸盒內為毒品之自白、潘可欣證述王文忠知道菸盒內為海洛因之證言，及謝依真、謝忠吉相關之證言，足認潘可欣指示王文忠交付菸盒並收取款項1 千元，依王文忠當時為已滿19歲之人、具正常智識能力，檢警對於毒品查緝甚嚴，潘可欣應交付知情之人，以免一時不慎或遭檢舉而被查獲致罹重罪，王文忠應知菸盒內裝之物非市售菸品而為海洛因；再說明潘可欣於警詢、民國105年1月28日偵訊暨第一審羈押訊問時，稱王文忠未參與販毒之分工等語，如何不可採信之理由。並載明潘可欣係意圖營利而於附表一編號10所示時、地販售毒品予顏維利，王文忠對此節知情，而著手交付海洛因，王文忠既已分擔實施販賣毒品之部分構成要件行為，其是否自潘可欣獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮，仍成立共同正犯（見原判決第15至25頁）。所為之論斷，俱有卷內資料可按，無違證據法則，乃事實審法院採證認事職權之適法行使，亦無理由不備、適用法則不當之情形。原審係綜合直接、間接及情況證據而認定王文忠明知菸盒內為海洛因，非僅依王文忠之自白，而附表二編號10所示之通訊監察譯文可證明王文忠有下樓與顏維利見面之客觀事實，並非全然對王文忠有利，原判決並採為對王文忠不利之認定。王文忠上訴意旨否認與潘可欣有犯意聯絡，及辯稱販賣毒品以獲利為必要云云，或對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或對原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為單純事實之爭辯，或係對法律要件之曲解，亦非適法之第三審上訴理由。

㈣被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項規定甚明。乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定。此與同條第2 項默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間。王文忠及其辯護人就謝忠吉、潘明正之陳述，辯護人於原審準備程序明確表示：同意有證據能力等語，王文忠亦稱：同辯護人所言等語（見原審卷一第173 頁背面至175 頁），並經原審於審判期日就該證據實施調查程序，復經原判決敘明該2 人之陳述作成時之情況，並無違法、不當或顯不可信之情況，自得為證據（見原判決第7至8頁），自無許王文忠及辯護人再行撤回此部分之同意，而辯稱該2 人之陳述為傳聞證據。王文忠上訴意旨稱於原審辯護意旨狀否認謝忠吉、潘明正之陳述得為證據云云，依前所述仍非上訴第三審之適法理由。

㈤上訴人等其他上訴意旨，或對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或對原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指為違法，皆非適法之第三審上訴理由，本件上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭