最高法院107年度台上字第4428號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4428號

上訴人

徐嘉成

選任辯護人

曹世儒律師

上訴人

劉維隆

上訴人

洪鉦皓

上訴人

廖家薇

上三人共同選任辯護人

張慶宗律師

上訴人

李育昇

選任辯護人

趙家光律師

選任辯護人

陳姿樺律師

上訴人

蔡易燐

選任辯護人

李慶榮律師

選任辯護人

劉建畿律師

選任辯護人

文 聞律師

上訴人

林俊諺

選任辯護人

林德昇律師

選任辯護人

李政昌律師

上訴人

李英宗

　　　　　　梁宸墉

　　　　　　陳詣霈（原名陳郁雯）

　　　　　　姬政億

　　　　　　林牟蜂（原名林佑聲）

　　　　　　洪國程

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年4 月19日第二審判決（106年度上訴字第990、994號，起訴及追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第18820、19855、20402、27339號，105年度偵字第2450號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即徐嘉成）部分

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人徐嘉成部分之科刑判決，改判仍論處徐嘉成犯如原判決附表（下稱附表）七編號1 至2所載三人以上共同詐欺取財共3罪刑，及編號3 所示三人以上共同詐欺取財未遂共2罪刑。固非無見。

二、第二審之上訴，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。刑事訴訟文書之送達，除刑事訴訟法有特別規定外，準用民事訴訟法之規定，送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，送達於該等處所不獲會晤應受送達人者，得將文書交付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，以為補充送達。而所謂住所，係以久住之意思住於一定處所，戶籍地址係依戶籍法關於戶籍登記之行政管理規定所為登記之事項，並非為認定住所之唯一標準。倘事實上應受送達人未居住戶籍地，而另有住居處所，猶以其戶籍地為送達處所，送達刑事訴訟文書，縱經其戶籍地之其他人領受送達，亦不生向本人送達之效力。依卷內資料，徐嘉成固然設籍於「高雄市○○區○○街000號0 樓」，惟本件原審於民國106年10月23日行準備程序時，曾對徐嘉成戶籍地為準備程序傳票之送達，然該址查無此人而不能送達，有訴訟文書不能送達事由報告書在卷（見原審卷一第279 頁）可稽，另參以原判決於當事人欄載明徐嘉成居所為「高雄市○○區○○路000巷00弄00 號」，並祇對該居所址送達判決正本（見原審卷三第458 頁），基此，徐嘉成實際上是否居住於其戶籍地，尚非無疑。乃原審未釐清徐嘉成之住居所情況，仍祇對徐嘉成戶籍地寄送審理傳票，經社區管理委員會僱用之管理員受領，即認合法送達，不待徐嘉成到庭陳述，逕為論罪處刑之判決，自嫌速斷。

三、徐嘉成上訴意旨執此指摘，為有理由，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為判決，期臻適法。

貳、上訴駁回部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人劉維隆、洪鉦皓、廖家薇、李英宗、梁宸庸、陳詣霈、姬政億、李育昇、林牟蜂、洪國程（下稱劉維隆等10人）、蔡易燐有如附表七編號1 至3 所載加重詐欺取財既、未遂各犯行明確，林俊諺有如犯罪事實一所示幫助加重詐欺取財犯行明確，因而撤銷第一審關於劉維隆等10人、蔡易燐之科刑判決，改判仍論處劉維隆等10人、蔡易燐如附表七編號1至2所載三人以上共同詐欺取財共 3罪刑，編號3所示三人以上共同詐欺取財未遂共2罪刑（洪鉦皓、李英宗均為累犯），及維持第一審論處林俊諺幫助犯三人以上共同詐欺取財（累犯）罪刑，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。並就劉維隆、李英宗、蔡易燐否認犯行之供詞及劉維隆等10人、蔡易燐、林俊諺所辯各語認非可採，予以論述及指駁。又本於證據取捨之職權行使，對於⑴洪國程、蔡易燐、李英宗翻異前供，分別陳稱個人資料上記載「轉」字不是其等書寫的、扣案記帳手記資料係至馬來西亞後才抄錄、僅負責煮飯、並未打電話詐騙；⑵陳詣霈證稱之前陳述蔡易燐是幕後金主是自己猜測；⑶江昕澤證稱先前陳稱蔡易燐是幕後老闆，乃係聽聞而來；⑷姬政億證稱不認識蔡易燐，亦不知蔡易燐於本案擔任甚麼角色；⑸證人賴家緯證稱蔡易燐與本案集團無關，蔡易燐與本案集團機手有私人借貸關係；⑹梁宸庸證稱不知蔡易燐於本案擔任之角色各等語，如何不足為有利洪國程、李英宗、蔡易燐認定之理由，業已載述明白。

三、按被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告或共犯之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決綜合劉維隆等10人、蔡易燐、林俊諺之部分供述，共犯徐嘉成、洪銘駿、李宜蓁、廖偉明、吳健銘、邱湘渝、林英傑、王疇皓之陳述，證人蘇羽凡之證詞，並有扣案如附表二編號25、26、27，附表二-1編號5 所示之物可佐，復有卷附入出境紀錄、內政部警政署刑事警察局現場數位證物勘查報告、被害人潘向麗、李咸寧、薛燕、程穎、「實合木提。艾合實提」之個人資料、錄音檔勘驗筆錄、教戰手冊、記帳手記，及案內其他證據資料，說明劉維隆等10人於附表一編號1、3、4、10、12 、13、18至21所示之日期前往馬來西亞國吉隆坡之「A1」詐欺機房，分別負責如附表一各編號所載之工作內容，而以如原判決事實欄一所述之詐欺手法共同詐騙大陸地區被害人潘向麗，嗣遷移至「A2」詐欺機房，以如原判決事實欄二所述之詐欺手法共同詐騙大陸地區被害人薛燕、李咸寧，並著手詐騙大陸地區被害人程穎、「實合木提。艾合實提」未遂各犯罪事實，蔡易燐除有招募詐欺機房機手，並聯絡其等出發時間、前往國家外，並與劉維隆約定，若其招募之機手有需要預支薪資時，蔡易燐要先行墊付，且有為其所招募之成員負責在臺將薪資匯入成員之指定帳戶等情，就劉維隆等10人與蔡易燐就本件加重詐欺取財各犯行，如何有犯意聯絡及行為分擔，成立共同正犯，及有幫助詐欺取財犯意之林俊諺介紹詐欺機房機手予蔡易燐認識乙節，如何成立加重詐欺取財之幫助犯之理由，均已論述綦詳。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論斷說明，並不悖乎論理法則及經驗法則，亦非僅以同案被告間之自白或供述為論罪唯一依據。要無劉維隆、洪鉦皓、廖家薇、李英宗、梁宸庸、李育昇、蔡易燐上訴意旨所指判決理由不備與矛盾、調查未盡或採證違法情形。另依據陳詣霈、洪國程之供述，可知「A2」詐欺機房扣得之被害人資料，是本案查獲當日撥打電話後尚未銷毀之名冊，劉維隆等10人對於「A1」、「A2」詐欺機房間之遷移、詐騙手法、管理方式及底薪與業績獎金等情，均不否認或爭執，核與共犯邱湘渝、林英傑供承大致相符，並佐以扣案電腦內之經勘驗之通話錄音檔、各被害人個人資料及資料袋等證據，敘明被害人潘向麗、李咸寧、薛燕確實係分別遭本案A1、A2機房成員詐騙，已匯入款項進入指定帳戶而既遂，程穎、「實合木提。艾合實提」係遭本案A2機房成員著手詐騙，但未匯出款項，如何屬未遂之理由，均已論述明白。原審綜合全案證據資料，依其所採取之證據及得心證理由之說明，已足以認定前開犯行明確，而未再為其他無益之調查，自無李育昇、梁宸墉上訴意旨所指調查未盡之違法情形可言。至於程穎之大陸地區警詢筆錄，原判決理由欄壹、

五、㈠之⒌已敘明該境外證據如何符合傳聞例外，而有證據能力之理由，且依該筆錄內容顯示，該筆錄係由紀錄員製作，故被詢問人欄所記載之「程穎」二字，當亦為該紀錄員所寫，縱與筆錄末之程穎簽名筆跡不同，自屬當然，李育昇上訴意旨指摘原判決誤將本為書證性質之筆錄作為供述證據使用，及梁宸墉上訴意旨指摘該筆錄非同一人所簽等語，容有誤會。

四、原判決關於蔡易燐部分引用該被告以外之人於審判外之陳述，既經當事人迭於各審級訴訟程序知悉卷證資料，及選任辯護人維護其訴訟上權益，並針對當事人如何於原審陳明同意作為證據，經審酌相關陳述證據作成時之情況認為適當，何以依刑事訴訟法第159條之5第1 項之規定，認有證據能力之認定，業於原判決理由欄壹、五、㈠之⒌論述明白。又原判決就同一待證事實，既採用共犯證人間所為不利於蔡易燐之供述，自已不採其所述其他不相容之證詞，此為採證之當然結果。另本件事證既明，縱除去洪銘駿於警詢、偵查中供稱，蔡易燐在做詐欺集團工作，叫其引介人手，及其介紹徐嘉成給蔡易燐認識，並替蔡易燐傳訊息予徐嘉成等語，綜合其他證據資料，仍足為同一事實之認定，並不影響原判決之本旨。要無蔡易燐上訴意旨泛稱原判決有理由不備、適用法則不當情形，至於蔡易燐越俎代庖，漫事指摘原判決撤銷林俊諺無罪部分，卻未於主文作任何判決，均非合法之第三審上訴理由。另原判決理由就林俊諺所犯幫助刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，先依累犯之規定加重後，再依幫助犯之規定減輕，並審酌林俊諺犯罪之一切情狀，量處有期徒刑8 月，並未逾加重詐欺取財罪經適用上述先加重後減輕之處斷刑範圍，是原判決就此行文稍嫌簡略，及於論罪法條雖漏載刑法第30條第2 項之條文，究與判決結果不生影響。林俊諺執此無關判決結果之瑕疵問題指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。

五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後彌補損害，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌，惟應考慮被告係在訴訟程序之何一個階段、何種情況下認罪，以適正地行使裁量權。倘被告係於最初有合理機會時（例如為警查獲或檢察官偵查）即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，若被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。亦即，被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子。至於被告保持緘默或否認犯罪，應屬基於防禦權而自由陳述（消極不陳述與積極陳述）或其辯明權、辯解權之行使，如若以此作為被告犯罪後毫無悔意、態度不良之評價，並資為量刑畸重標準之一，而明顯有裁量權濫用之情形者，固為法所不許。但如被告為求脫罪卸責，除勾串、湮滅證據，得視具體情形，追究其符合偽證、誣告犯罪構成要件的刑事責任外，於刑法第57條第10款所定「犯罪後之態度」量刑斟酌因素中，予以評價，並不生不當侵害或剝奪其訴訟防禦權之問題。否則，被告既已享有緘默權，又可刻意編排造假，如謂公權力仍須對之容忍，不可加以適當評價，豈非坐令狡黠之徒好處占盡、有恃無恐？其不符合公平正義與國民法感情，至為顯然。原判決說明劉維隆於偵訊中辯稱僅為廚房人員，並與其他共犯串證，指認上情，李育昇才是管理員，企圖脫免罪責，於第一審審理時方坦承為詐欺機房管理員，惟未交代其上手，與李育昇至第一審接押訊問時均稱自己為詐騙機房管理者，並介紹他人加入集團，於審理中方承認自己僅為一線機手，先前所述並非真實，及蔡易燐居於集團主導地位，偵、審中供詞反覆，且勾串其他共犯作證，企圖栽贓嫁禍通緝中其他共犯，難謂其等犯後態度良好；依廖家薇出境馬來西亞之時間，認定廖家薇並非單純詐欺機房人員；梁宸墉至第一審接押訊問時始坦認擔任一線機手打電話，亦難認其犯後態度良好；陳詣霈、姬政億、林牟蜂、洪國程於集團中擔任角色、犯罪所生損害，與前開各上訴人之智識及社會生活狀況，以及犯罪整體非難性，暨具體審酌刑法第57條所列各款情狀，並就檢察官對劉維隆、蔡易燐、廖家薇部分，以量刑過輕為由提起第二審上訴，已載明其認定檢察官此部分上訴有理由之依據，在罪責原則下適正行使其撤銷改判之量刑裁量權。經核並無不合，難認原判決有濫用其裁量權限之違法情形。劉維隆、李育昇、蔡易燐、廖家薇、陳詣霈、姬政億、林牟蜂、洪國程上訴意旨指摘原判決有理由不備、適用法則不當、違反不利益變更禁止、比例、平等、罪刑相當原則及雙重評價禁止與內部性界限等語，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。而打擊詐欺集團犯罪，乃屬普世價值之觀念，是原審引用聯合國打擊跨國有組織犯罪公約作為量刑論據，並無違誤。又是否宣告緩刑及適用刑法第59條酌減其刑與否，屬事實審法院依職權裁量事項，自不得以未宣告緩刑或未適用刑法第59條，執為第三審上訴之理由，陳詣霈、洪國程上訴意旨執此指摘，亦非合法。至其他共同被告之量刑情形，因各人犯罪情節不一，無從比附援引，姬政億、李育昇執原審對於其他共同被告之量刑指摘原判決違誤，仍非適法之上訴理由。另梁宸墉、蔡易燐提出之他案判決，因個案情節不同，自不得比附援引他案量刑結果，而指摘原判決量刑不當，併予敘明。

六、綜合前旨及其他上訴意旨，劉維隆等10人、蔡易燐及林俊諺無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，漫為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件劉維隆等10人、蔡易燐及林俊諺之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭