最高法院107年度台上字第509號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第509號

上訴人

鍾瑋驛

選任辯護人

陳峰富律師

　　　　　　黃博駿律師

上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年11月15日第二審判決（106 年度金上訴字第1 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103 年度偵字第18015 號，104 年度偵字第9089、11878 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人鍾瑋驛有如其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人共同犯證券交易法第171 條第1 項之操縱證券交易價格罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

㈠按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，故以被告以外之人於審判外之書面陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，始具有證據能力。依卷附筆錄所載，上訴人及其辯護人於第一審與原審，已一再爭執上訴人與黃麗蓉、鄭清棋、黃川睿、王子元及黃川睿與劉三寶間使用通訊軟體之對話紀錄之證據能力（見第一審卷五第94頁反面至第95頁、第132 頁、卷七第218 至221 頁反面、原審卷㈠第264 至276 、364 至366 、373 頁、卷㈡第37、 377、385 至386 頁）；且原判決所引第一審卷五第19頁背面至23頁、26、29頁，卷七第151 、152 、153 頁背面、154 、157 、160 頁背面、253 頁筆錄（原判決第19頁第16至18行），經查上訴人及其辯護人對於上揭通訊軟體之對話紀錄均未陳述：「同意作為證據」等語，有各該第一審筆錄可按。原判決引據上揭通訊軟體之對話紀錄，資為論處上訴人本件犯行之部分依據（見原判決第56頁第3 行起至第59頁第4 行），卻未依同法第159 條之1 第2 項之規定，具體闡述論析該等被告以外之人於審判外之書面陳述，究竟如何符合例外規定而得作為證據之理由；竟謂：「檢察官、上訴人及其辯護人於第一審審判程序時，均表示同意作為證據，則基於訴訟程序安定性及確實性之要求，即不容上訴人及其辯護人於上訴後再行爭執證據能力」（見原判決第19頁第14行起至倒數第9 行），而遽以上揭通訊軟體之對話紀錄，作為論處上訴人罪刑之基礎，除理由欠備外，併有與卷內資料不相適合之違法。

㈡刑事訴訟法第159條之4第2 款所稱之紀錄或證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該文書有顯然不可信之情況，否則即有承認其證據能力之必要；因此，採取該文書作為證據，應注意其製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。原判決雖說明臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）於民國104年2月16日臺證密字第1030025457號函附之康聯控股有限公司（下稱康聯公司）股票交易分析意見書中，關於記載股票交易之數據資料，係業務上所製作之紀錄文書，關於記載所列證券帳戶之股票交易有無異常、有無涉證券交易法等「分析意見」，係就其分析結果，基於專業之意見而作成，其所為判斷意見，或足供司法機關之參考，但無拘束法院對於犯罪構成要件該當性之認定，該部分所涉僅係「證明力」為何之問題等文（見原判決第25頁）。惟依據上開客觀紀錄數據資料予以分析後，所提出之「分析意見」，似屬被告以外之人於審判外之書面陳述，性質上部分為傳聞證據，部分為鑑定意見，且係法務部調查局北部地區機動工作站開始偵辦本案後，函請證交所製作（見104年度偵字第11878號卷第42頁），似非從事業務之人於例行性業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時之記載，且顯然可預見日後將會被提供作為證據，是否符合上開條款傳聞證據之例外規定？即不無疑義。上訴人在第一審及原審對於其證據能力部分，均已表示「無證據能力」（見第一審卷五第108頁反面、卷七第232 頁、原審卷㈡第37頁反面）；而本案自偵查迄歷審審理時均未傳喚上揭股票交易分析意見書製作人到庭說明或接受交互詰問。原判決逕認該「分析意見」僅係涉「證明力」問題，並逕引為不利於上訴人認定之證據（見原判決第59頁），即與證據法則有違，難謂允當。

㈢上訴人及其辯護人於第一審在105年1月12日準備程序時即爭執楊桂康（原名楊桂山）於103年9月4日在法務部調查局新北市調查處陳述之證據能力（見第一審卷五第19頁）。原判決關於證據能力之判斷部分，亦認定楊桂康於調查局詢問時之供述，為本案被告以外之人於審判外之言詞陳述，經上訴人及其辯護人爭執證據能力，又無符合傳聞法則例外之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力（見原判決第19頁倒數第5行至第20頁第2行）。然理由仍引用楊桂康於103年9月4日調查局詢問之陳述，為認定上訴人犯罪事實之證據（見原判決第51頁倒數第6行起），自有違證據法則，並有判決理由矛盾之違法。

㈣證券交易法第155條第1項第4 款違法炒作股票罪之成立，除應考量上開法條所定構成要件外，對於行為人連續以高價買入或低價賣出特定有價證券行為，客觀上是否有致使該特定有價證券之價格，不能在自由市場供需競價下產生之情形，亦應一併考量。亦即本罪之成立，固不以該特定有價證券價格是否產生急遽變化之結果，或實質上是否達到所預期之高價或低價為必要。但仍須考量其行為客觀上是否有致該特定有價證券之價格，不能在自由市場因供需競價而產生之情形存在，始符合本罪之規範目的。是行為人是否成立本罪，自應就其連續以高價買入或低價賣出特定股票行為，如何導致該股票在市場買賣競價上產生異常及影響股價異常（如盤中成交價振幅、成交價漲跌百分比、盤中週轉率、成交量、收盤價漲跌比等），就其判斷標準，予以說明。原判決認定上訴人成立操縱證券交易價格罪，僅於理由貳、二、㈤內泛言：「總計上訴人等於分析期間，共計使用49名親友名下合計81個證券帳戶先後買進康聯公司股票36,726仟股、賣出 36,006仟股，分占該股票同期間總成交量54,970仟股之66.81％、65.50％，除100年10月11日外，其餘104 個營業日成交買進或賣出數量均占該檔股票各該日市場成交量20％以上；且由卷附檔案分析整理而得之資料，查知依上訴人之操作手法，係意圖抬高、壓低康聯公司於集中交易市場之交易價格，連續於100年10月17日至101年3月6日間49個營業日，計60次以高（低）價委託買進（賣出）康聯公司股票，致影響該檔股票開盤、盤中與收盤成交價，期間亦逢高賣出部分持股影響股價向下，除籌措繼續炒股資金，並藉此誘使不知情投資人拋售持股，渠等再趁機買進，減少市場流動籌碼（即洗盤）；另又意圖造成康聯公司於集中交易市場交易活絡之假象，計有100年10月11日等97 個營業日，違反一般理性投資人低買高賣、賺取利差並節省交易成本之習慣，利用金主提供之人頭帳戶、外圍友人之同一或不同帳戶，以彼此間委買價格等於委賣價格，既委託買進又委託賣出之方式反覆操作，製造該股交易活絡之市場表象，吸引不知情的投資人進場追價追量，致使康聯公司股票日成交量從期初100年10月11 日之728仟股，增至期末101年3月14日之1,044仟股，最高達1,753仟股，並使股票收盤價，由期初每股新臺幣（下同）69.7元，上漲至期末每股100元，漲幅達43.47%，明顯異於同類股（生技醫療類）漲幅19.30%、大盤漲幅9.81 %之走勢，使康聯公司股票個股漲跌幅與各該日同類股及大盤漲跌幅明顯悖離，已嚴重破壞股票市場交易秩序，扭曲市場自由交易價格機能、損害投資大眾權益。」等語（見原判決第65至67頁），惟對於上開股市交易資料究竟依憑何項交易規則或標準，認定上訴人等之股票交易行為已有異常，足以影響股市價格或秩序，而有操縱股價之意圖，並未提出任何參考之標準及依據予以說明。況上訴人辯稱係依據證交所自92年元月起揭露之「5檔買賣價量資訊」（見原判決第70頁倒數第5行）進行本件股票買賣，倘若無訛，原判決所謂影響股價上漲或下跌若干檔之交易價格，是否均在證交所揭示「5檔買賣價量資訊」之價格範圍內？如上訴人等人確係參考上開資訊買賣，是否即非屬高於揭示價買進或低於揭示價賣出股票？所謂揭示價，除成交價外，是否包括上開「5 檔買賣價量資訊」之價格？皆攸關上訴人本件股票交易行為是否有操縱股價之判斷，上訴人於原審時亦聲請向證交所查明此節（見原審卷㈡第282至288頁），原審未予詳查，逕以屬法院依職權認定之問題，而認無調查必要，亦有未當。

㈤本件上訴人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依同時修正刑法第2 條第2 項規定沒收應適用裁判時之法律，尚無新舊法比較之問題，應逕適用新法之相關規定。又為使其他法律之沒收，原則上均適用刑法修正後規定，刑法第11條亦修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」刑法施行法第10條之3 第2 項並增訂：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」此明白揭示沒收採「後法優於前法」原則，惟於刑法沒收生效後，其他法律另設有特別規定者，則回歸「特別法優於普通法」原則。原審判決後證券交易法第171 條第7 項關於沒收之規定，於107 年1 月31日修正公布，並自同年2 月2 日起施行，將原規定「犯第1 項至第3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為「犯第1 項至第3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」上揭修正後之規定，既在刑法修正沒收規定生效之後始修正施行，應回歸「特別法優於普通法」原則，而前者屬後者之特別規定，是關於本件違反證券交易法案件犯罪所得之沒收，自應優先適用修正後證券交易法第 171條第7 項之規定。原判決既認上訴人因違反證券交易法第171 條第1 項之操縱證券交易價格之犯行而有其附表五所示之犯罪所得，未及比較新舊法之適用，而依現行刑法規定對上訴人之犯罪所得宣告沒收，亦難謂適法。

三、以上或為上訴人上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭