最高法院107年度台上字第618號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第618號

上訴人

葉昱帆

選任辯護人

吳曉維律師

上訴人

黃慎峯

選任辯護人

王建元律師

上訴人

方良信

　　　　　　張傳章（原名張鯥偉）

　　　　　　韓呈皓（原名韓瑞斌）

　　　　　　江信寬

　　　　　　陳冠廷

　　　　　　吳君傑

　　　　　　張峻瑋

　　　　　　李佩玲

　　　　　　陳嘉韋

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年8月8日第二審判決（106年度原上訴字第10號、106 年度上訴字第342、343、516 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第11909、20295、20383號；追加起訴案號：同署104年度偵字第24769、29796號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、㈠、本件上訴人葉昱帆上訴意旨略稱：

⑴、我與辯護人於原審均已表示，依卷內如原判決附表（下稱附表）二編號3 所示之被害人陳興邦於中國大陸地區（下稱大陸）公安機關所製作的詢問筆錄（下稱公安筆錄）記載，陳興邦係於西元2015年3 月26日接到詐騙電話，旋即依電話指示匯款，迨至同年月28日23時許，始發現被騙，並非如本案起訴書所載，陳興邦是在同年月28日23時許交款，且卷附VOS 通信紀錄亦無陳興邦係於同年月26日遭詐騙之記載，故應可認定陳興邦被騙乙事，與我無關；另依據證人即負責本案鑑識的內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）偵查正黃俊傑於第一審之證述，似無法排除有其他詐騙集團，可透過電話或網際網路，連結至我所屬詐騙集團設在印尼三寶瓏地區Jl. Merapi 18 Semarang的機房（下稱本案機房），再轉撥電話予如附表二編號1、3所示被害人徐蘇、陳興邦之可能，故徐蘇、陳興邦之受害，應係其他詐騙集團所為，原判決卻對前揭有利於我的證據，不予採納，又未說明，自有理由不備之違誤。

⑵、依卷內資料所載，查無關於徐蘇、陳興邦的偽造拘捕令、強制性資產凍結執行書、刑事拘令等文件，原判決猶援引各該文件，作為認定我辯稱：卷附VOS 通信紀錄，可能是其他詐騙集團所設機房亦使用VOS 通信系統所留存等語，不足採信的依據；另徐蘇、陳興邦於大陸公安單位詢問時所述遭詐騙的過程，與我供陳的施詐方式不同，原判決仍引用徐蘇、陳興邦的公安筆錄為證，亦有判決理由矛盾之違法。

⑶、原判決就我已坦承向如附表二編號2 所示被害人孟繁影詐取財物未遂之犯行部分，與我否認向徐蘇、陳興邦詐取財物未遂之犯行部分，卻量處相同之徒刑，除皆嫌過重外，亦已違背比例原則及公平原則，洵難認為適法。

⑷、原判決就檢察官以補充理由書，追加起訴我另涉犯向如附表四所示之尹桂江等32名被害人（下稱尹桂江等32人）詐取財物罪嫌部分，未予裁判，實有已受請求之事項未予判決之違法云云。

㈡、上訴人張傳章（原名張鯥偉）、陳冠廷、李佩玲、陳嘉韋、黃慎峯上訴意旨略稱：

⑴、原判決載認我們涉犯本案犯罪事實，除依憑我們均已於原審中坦承犯行外，並以有陳興邦、徐蘇的公安筆錄在卷可稽，資為部分論據。然其理由欄，卻採納徐蘇於大陸公安單位詢問時，所稱：「我接到電話，說我身分證在天津辦招商銀行帳戶，帳戶已經高額欠費，讓我報案」，及陳興邦於同單位詢問中，陳稱：「接到之電話內容，說我涉及到一起案件，並且是當事人之一」各等語為證，而陳興邦、徐蘇前開就其等受害經過之敘述，與我們所稱：詐騙的人是以假冒中國電信公司的客服人員施詐等言，似不相一致，顯有判決理由矛盾之違誤。

⑵、我國政府自遷臺以來，主權之行使，事實上僅及於臺、澎、金、馬地區，而不及於大陸，且依「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第1 條規定，亦足以證明於國家統一前，國人在大陸犯罪，應不能視為在我國領域內犯罪。故於民國105年11月30日，始修正刑法第5 條，在該條增列第11款關於同法第339條之4之加重詐欺罪規定，是在該條文修正前，國人在大陸涉犯加重詐欺罪，應認我國法院對之無管轄權，以符合人權保障的理念，原審仍予審判，即難謂適法。

⑶、被害人徐蘇、孟繁影、陳興邦（以上3人，下稱徐蘇等3人）係於104年3月26至28日遭人詐騙，而李佩玲、陳嘉韋、黃慎峯則在同年月31日至同年5月7日，始前往印尼，自無參與詐騙徐蘇等3 人之可能，且渠等在本案機房僅係抄寫、背記施詐文稿而已，尚未上線撥打電話向被害人詐騙，原判決事實雖亦同此認定，卻認渠等均已參與其他共犯之詐欺取財行為，並著手於該犯罪之實行而未得逞，而皆論以未遂犯，亦有理由不備之違法。

⑷、李佩玲、陳嘉韋、黃慎峯於偵、審中，均已坦承犯行，犯後頗知悔悟，態度尚可，且渠等就所涉犯行，並未取得任何利益或已對被害人的權益造成損害，現又皆有正當工作，家中經濟亦俱不佳，家庭成員復悉仰賴渠等工作賺錢維生，請予渠等緩刑的機會，以啟自新云云。

㈢、上訴人方良信、江信寬上訴意旨略稱：

⑴、原判決事實欄對我們所屬詐騙集團成員的詐欺方式，先是認定：「……第二線之電話接聽員則假冒大陸公安局之公安人員，向對方誆稱名下帳戶有從事非法行為，帳戶需接受調查，否則要凍結該帳戶」、「對居住於大陸民眾撥打電話，告知對方涉及刑案，應依其指示匯款，否則將有更大損害」、「對居住於大陸民眾撥打電話，告知對方身分遭冒用於銀行開戶後，欠債涉及刑案，應依其指示另行開戶匯款，否則將有更大損害」等情，但嗣則載認：「……第一線電話接聽人員，在大陸地區民眾回撥電話時，假冒中國電信公司客服人員，告知個人資料外洩，已轉接到公安部門報案，接著套取對方之姓名、身分證編號及出生年月日等資料抄寫後，再將電話及抄寫資料轉由第二線之方良信等人，接聽第一線轉接來之電話，即假冒大陸公安局之公安人員，向對方誆稱名下帳戶有從事非法行為，帳戶需接受調查，否則要凍結該帳戶」等事實，前後不一；又徐蘇、陳興邦於公安筆錄內所稱遭詐騙的方式，亦與前開原判決事實欄所認定者不同，原判決猶認該2人均係本案的被害人，自有判決理由矛盾之違法。

⑵、原判決理由雖說明：扣案8 部硬碟，經刑警局人員鑑識的結果，內存有偽造的「北京市最高人民檢察院」等詐騙文書之WORD（文字）檔，其中亦有徐蘇等3 人，嗣並將檔內各被害人的年籍資料、電話、所屬詐騙文書的WORD檔案名稱、時間及證物來源，予以整理後併案檢送等情，惟稽之該WORD檔案，卻查無徐蘇等3 人，亦有判決理由之說明與卷內證據資料不相適合之違誤。

⑶、原判決雖均認定我們各犯3人以上共同詐欺取財未遂3罪，然就方良信所犯各罪，均量處有期徒刑8 月，並定應執行刑為有期徒刑1年6月，另就江信寬所犯各罪，皆宣處有期徒刑10月，且定應執行刑為有期徒刑2 年，較諸第一審判決認定我們各犯相同罪名20罪，每罪均判處方良信有期徒刑6 月，定應執行刑為有期徒刑1年6月，及每罪各量處江信寬有期徒刑7 月，並定應執行刑為有期徒刑1年8月，所量定的刑，或係相同，或僅稍微重此，卻未說明其量刑的理由，洵有判決理由不備之違失。

⑷、方良信並無犯罪前科，母親又生病需人照顧，雖另有胞弟，但因其觸犯毒品案件，須入監執行徒刑，僅能由方良信照料，原判決未考量此情，未諭知方良信緩刑，顯有未當。

⑸、我們所屬詐騙集團的施詐模式，係以電話群呼發送內容指稱收話人涉及刑事案件等方式，待收話人陷於錯誤後，依前開內容指示回撥電話，原判決又以該群呼發送紀錄，作為論斷徐蘇等3人確遭詐騙的依據，但本件查無證據，足證徐蘇等3人係在不同的時間接到上揭傳呼電話，則該詐騙集團對徐蘇等3 人之多次施詐行為，在時間與空間上，自存有局部重疊的關係，與一行為觸犯數罪名之要件相侔，應評價為想像競合犯1罪，原判決卻認所各構成的3罪，應予分論併罰，洵難認為適法。

⑹、與葉昱帆前開上訴意旨⑷相同云云。

㈣、上訴人韓呈皓（原名韓瑞斌）上訴意旨略稱：

⑴、原判決所載事實，與起訴書記載的犯罪事實相較，既增載「對居住於大陸民眾撥打電話，告知對方涉及刑案，應依其指示匯款，否則將有更大損害」及「對居住於大陸民眾撥打電話，告知對方身分遭冒用於銀行開戶後，欠債涉及刑案，應依其指示，另行開戶匯款，否則將有更大損害」等施詐方法乙情，可見兩者犯罪事實顯不具有同一性，原審難謂無就未受請求之事項予以判決之違法。

⑵、原判決係依憑證人黃俊傑於第一審之證述，資為認定徐蘇等3 人是我所屬詐騙集團成員詐騙對象的部分證據。然根據內政部警政署出版的「刑事雙月刊」上所載「破解詐騙集團高科技犯罪」一文中，曾提出可藉由解析VOIP Gateway（網路電話閘道器）的內部設定資料，進而查出其他使用該VOIPServer（網路電話伺服器）的詐欺集團。據此，似不能排除有數個VOIP Gateway連結至同一個伺服器的情形，故本案撥打予徐蘇等3 人的伺服器電話紀錄，是否均係我所屬詐騙集團所為？即尚非無疑，似亦無法排除其他人共用同一VOIPServer之可能，原判決對此未予詳究，亦嫌證據調查職責未盡。

⑶、原判決雖認第一審判決，就我所犯3 人以上共同詐欺取財未遂3罪，各量處有期徒刑6月過輕，而予撤銷改判，並每罪各宣處有期徒刑8 月。然而其中關於我的部分，所認定之犯罪事實及如何量刑之理由，卻均與第一審判決相同，是難謂第一審判決對我所宣處之刑，有何失之過輕情事，足證原判決顯有濫用刑罰裁量權之不當。

⑷、與方良信、江信寬前開上訴意旨⑴、⑵部分約略相同云云。

㈤、上訴人吳君傑上訴意旨略稱：

⑴、徐蘇等3 人皆為大陸人士，渠等雖由大陸公安單位製作詢問筆錄，但均未經我國檢察官偵訊及法院審理，各該公安筆錄顯係被告以外之人在審判外所為之陳述，應皆屬傳聞證據，徐蘇等3 人又俱未到庭接受我的詰問，以保障我的訴訟防禦權，是各該公安筆錄應悉無可信性及證據能力，原判決猶採為不利於我之認定，顯已違反證據法則。

⑵、我無犯罪前科紀錄，顯見素行尚佳，僅因生活不順及家庭經濟拮据，一時失慮，始加入本案詐騙集團，但從未獲取任何利益，且犯後已坦承犯行，在偵、審中又積極配合調查，態度良好，並深知悔悟，於自印尼返臺後，復已從事正當工作，迄今未再犯罪，原判決卻科處我有期徒刑1 年，顯屬過重，並已違反比例原則及平等原則云云。

㈥、上訴人張峻瑋上訴意旨略稱：本案我並未操作電話施詐，更不清楚對被害人詐騙的事情，請求宣告緩刑或僅科罰金，以啟自新，並照顧母親云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定方良信、張傳章、韓呈皓、江信寬、葉昱帆、陳冠廷、吳君傑、張峻瑋、李佩玲、陳嘉韋、黃慎峯（以上11人，下稱上訴人等11人）分別確有其事實欄即如附表一編號 2、6、7、9 、12、13、15、17至20所載犯行。因而撤銷第一審關於上訴人等11人部分之不當科刑判決，改判論處方良信、張傳章、韓呈皓、江信寬、葉昱帆、陳冠廷各犯3 人以上共同詐欺取財未遂3罪刑（即如附表一編號2、6、7、9、12 、13所示；其中江信寬、葉昱帆均為累犯）；吳君傑、張峻瑋各犯3人以上共同詐欺取財未遂2罪刑（即如附表一編號15、17所示）；李佩玲、陳嘉韋、黃慎峯各犯3 人以上共同詐欺取財未遂1 罪刑（即如附表一編號18至20所示）。已詳細說明其採證認事的理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。原判決併已載敘：

⑴依卷附起訴書所載，檢察官僅起訴上訴人等11人與闕光正（嗣經原審判決諭知無罪確定）、李衛禮、潘宗益、邱家成、陳建夫、潘振國、鄭仁儫、林建旻、張志宏、潘品丞、湯浩軒、廖晏伶、陳致宇、黃麒銘（以上李衛禮等13人，下稱李衛禮等13人，業均經原審判刑確定）及大陸籍的張曉豔、張晨、張亮亮、吳翔、覃蘭明、魏如冰、馬利娜、陳新、高紹鈺、許月群、彭思麗、陳秀萍、何翔、馬利利、吳江濤、張東平（以上張曉豔等16人，下稱張曉豔等16人，均另由警方偵辦），共同意圖為自己不法所有，基於3 人以上以網際網路傳播工具對公眾散布之詐欺取財犯意聯絡，在104年3月間，以後述（即理由欄三、㈡、⑴）的方法，向徐蘇等3 人詐欺取財等情，並未包括如第一審判決附表二1至3、7 至20及其附表四編號1 至15所示之被害人（按即尹桂江等32人）受詐騙部分；臺灣高雄地方檢察署檢察官嗣雖提出補充理由書，載述：本案被告闕光正等涉犯的犯罪事實，除起訴書「犯罪事實」欄所載徐蘇等3 人外，補充更正尚共同詐騙尹桂江等32人等語，並於第一審法院審理論告時，陳稱：本案犯罪事實如起訴書、追加起訴書及補充理由書所載等語；惟該追加起訴書，僅對潘振盛1 人為之，而潘振盛該被訴部分，已迭經第一審及原審判決諭知無罪確定在案，即無起訴一部效力及於全部之餘地；又公訴人雖於補充理由書記載增列尹桂江等32人為被害人，但因該記載或公訴人於第一審之前開陳述，依刑事訴訟法第265條第1項、第2 項規定，應認僅具提醒法院注意相關法條適用的功效，並發不生追加起訴的法律效果，法院自不得就該未經起訴的尹桂江等32人受騙部分，加以審理，否則即有訴外裁判之違誤。

⑵李佩玲、陳嘉韋、黃慎峯均供稱：渠等係自104年3月31日起至同年5月7日止，前往印尼，並在本案機房內參與抄寫、背記施詐文稿的工作等語，則渠等顯與本案詐騙集團的其他成員，有3 人以上共同詐欺取財的犯意聯絡，及已著手分擔該集團內部工作的行為，雖渠等於參與前開行為後，未能查出有被害人遭該集團成員詐得財物的證據，仍應負3 人以上共同詐欺取財未遂罪之責。

⑶依卷附VOS 通信紀錄所載，本案機房以群呼方式，撥打電話予徐蘇等3 人施詐的時間或空間，並無全部或局部重疊的關係，各該行為互異，又係侵害不同被害人的財產法益，方良信、江信寬所犯各罪，應予分論併罰，辯護人主張：本案被告所犯如係數罪，應論以想像競合犯之裁判上一罪云云，洵無可採等旨。茲上訴人等11人之上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，葉昱帆、方良信、江信寬、李佩玲、陳嘉韋、黃慎峯上訴意旨關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。

㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違法。原判決係依憑：

⑴上訴人等11人及共同被告李衛禮等13人於原審中，均自白本案犯行；證人即刑警局偵查正林文祺、黃俊傑於第一審之證述；被害人陳興邦、徐蘇的公安筆錄；佐以卷附上訴人等11人及李衛禮等13人的出入境資料、護照影本、電話申設資料查詢表、詐騙紀錄、轉單情形紀錄、載有詐騙情形的大陸電話門號筆記本、教戰守則的翻拍照片及文件資料、本案機房照片、扣押物品照片、查扣手機勘驗情形報告、李佩玲等人的手機FACEBOOK網頁翻拍照片、刑警局職務報告及蒐證照片、查扣8 部筆記型電腦內硬碟的照片、現場數位證物勘察報告、通聯紀錄、數位鑑識報告及勘驗內容、江信寬所持用行動電話與方良信等人的WECHAT通信譯文、載有銀行帳戶的紙張、VOS 通信紀錄、高雄市政府警察局刑事警察大隊函送的刑警局簽文及職務報告、大陸蘇州公安機關回傳的WECHAT翻拍照片等證據，足認上訴人等11人確有與李衛禮等13人、張曉豔等16人及綽號「林先生」的成年男子，共同意圖為自己不法所有，基於3人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，於104年3 月間，由綽號「林先生」租用本案機房，並在該機房內，購置、架設、組裝室內電話機、閘道器（GATEWAY ）、路由器（ROUTER）等網路語音電話相關電腦硬體設備，再以電腦網路平臺自動撥號系統，對大陸不特定民眾的電話，進行群呼撥號，其電話施詐內容為：收話人的電話遭盜用而涉及刑事案件，若欲查詢，請按回撥鍵等語的語音封包，使各該大陸民眾陷於錯誤，依語音指示回撥，該回撥電話即經由預先設定的路徑，轉接至本案機房，前開詐騙集團的第一線成員在接到大陸民眾的回撥電話後，即假冒中國電信公司的客服人員，告以個人資料外洩，並轉向公安部門報案，接著套取對方的姓名等資料，予以抄寫後，將該資料及電話轉由該集團的第二線成員接聽，再由該第二線成員佯裝大陸的公安人員，向對方誆稱：你名下帳戶有從事非法行為，帳戶需接受調查，否則要凍結該帳戶等言，而施以詐術，上訴人等11人、李衛禮等13人及張曉豔等16人，並以前開方式對徐蘇等3人詐騙，但均未取得款項而未遂之犯行。

⑵依證人林文祺、黃俊傑於第一審時，均已證稱：徐蘇等3人皆係由本案機房撥出電話所詐騙等語；卷附刑警局偵查第八大隊（第六小隊）職務報告檢附的鑑識列印資料，並記載：扣案8 部電腦硬碟，經鑑識結果，確存有偽造之「北京市最高人民檢察院」、「北京市中級人民法院凍結管制令、刑事拘捕令」、「北京市人民檢察院強制性資產凍結執行書」及「中華人民共和國北京市人民檢察院刑事拘令」（前開文書，下稱偽造大陸文書）等WORD檔，其中並有徐蘇等3 人，且已將各該被害人的年籍資料、電話、所屬偽造大陸文書之WORD檔檔案名稱、檔案時間及證物來源等項，均予整理、檢送；又前揭文書WORD檔的檔案建立時間，均在104年3月24日至28日間，核與本案機房營運的時間相符；另將前述文書所載被害人的聯絡電話，與扣案VOS 通信紀錄相比對，亦發現有與徐蘇等3 人的通聯紀錄存在，且該檔案的建立時間，均在前開通聯之後，研判扣案VOS 通信紀錄，確為本案機房實施電話詐騙時所留存等言；參酌徐蘇在公安筆錄內，曾提及「是一個叫邱學強的檢察官接的」等詞，及前揭偽造大陸文書，皆署名「檢察官邱學強」或「檢察長邱學強」等情，更徵徐蘇等3 人係本案機房行詐的對象，且渠等確係於如附表二所載時間，亦即104年3月26、27、28日，分別接獲本案機房所撥打的電話。

⑶雖卷附陳興邦的公安筆錄，記載：「接到之電話內容，說我涉及到一起案件，並且是當事人之一，對方嚇唬我，我就相信了」；徐蘇的公安筆錄，亦記載：「我接到電話，說我身分證在天津辦招商銀行帳戶，帳戶已經高額欠費，讓我報案」各等語，而與上訴人等11人所供：渠等係假冒中國電信公司客服人員等言，就所陳述的施詐方法，彼此似不盡相同，然本案機房的成員，多達數十人，行詐的時日又非短暫，則各成員嘗試以各種手法來遂行詐騙，尚合情理，況徐蘇、陳興邦公安筆錄的製作內容，均較簡略，卷存VOS 通信紀錄復皆在本案機房內所扣得，益證徐蘇等3 人應為上訴人等11人所屬詐騙集團成員所詐騙；所辯陳興邦、徐蘇前開所述遭詐騙的手法，與上訴人等11人供述的施詐方法不同，陳興邦、徐蘇應非本案的被害人乙節，尚無足採。以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則。葉昱帆、張傳章、陳冠廷、李佩玲、陳嘉韋、黃慎峯、方良信、江信寬、韓呈皓上訴意旨關於此部分，均持憑己見，而為不同之評價，任意指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、證明同一事實內容之證據，如有2 種以上，而其中 1種之證據緃然有違證據法則，然除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則此項違誤既不影響於判決本旨，參照刑事訴訟法第380 條規定之法理，尚難憑為第三審合法上訴的理由。原判決關於認定上訴人等11人有共同向徐蘇等3 人詐取財物未遂之犯行，依上所述，並非僅憑徐蘇等3 人的公安筆錄及前揭偽造大陸文書，為其依據。是縱認卷附前揭筆錄及文書，有如葉昱帆、方良信、江信寬、吳君傑上訴意旨關於此部分所指的瑕疵，然除去各該筆錄及文書，綜合案內其他所有證據，既仍應為該犯罪事實之同一認定，當認於判決結果顯不生影響，參照刑事訴訟法第380 條規定的法理，亦不得執為上訴第三審的合法理由。

㈣、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為適法第三審上訴的理由。原判決既以葉昱帆、方良信、江信寬、韓呈皓、吳君傑的責任為基礎，於理由內說明審酌前開上訴人，均正值青、壯年，卻不思循正當途徑獲取穩定的經濟收入，竟冀圖不勞而獲，為個人不法私利，加入本案詐騙集團，從事跨國性的詐騙行為，渠等的犯罪動機、目的，實不可取，且渠等係以團體性之分工、大量發送電話的手法，利用大陸民眾對公務機關的信賴心理，以詐欺財物，而此類犯行，並非單憑各被告所從事詐欺行為之既、未遂，或被害人受害款項多寡，得以衡量，兼衡渠等參與犯罪時間的長短、參與分工的角色，惟尚無證據足證渠等已詐得財物，復斟酌渠等於原審俱已坦承犯行的態度、前科素行、生活狀況及智識程度等一切情狀，暨斟酌前開上訴人共同於印尼的機房，以電話對大陸民眾施詐，事前計劃縝密，嚴重敗壞社會風氣，危害大陸的社會秩序與人民間的互信甚鉅，量刑實難寬待，第一審判決對前開上訴人的每次詐欺犯行，僅各量處有期徒刑6月或7月，與對渠等所定的應執行刑，衡諸渠等的犯罪情節，顯俱屬過輕，難認符合公平原則，檢察官執此上訴，為有理由。乃就葉昱帆、方良信、江信寬、韓呈皓、吳君傑前揭所犯，除葉昱帆、江信寬所犯各3 罪，於均依累犯加重其刑後，每罪各宣處有期徒刑10月，並皆定其應執行刑為有期徒刑2 年；方良信、韓呈皓所犯各3罪及吳君傑所犯2罪，每罪俱各量處有期徒刑8 月，並依序分別定其應執行刑為有期徒刑1年6月、1年6月、1 年。在客觀上核無濫用自由裁量權的情形存在，且無違背公平正義、責罰相當等原則。葉昱帆、方良信、江信寬、韓呈皓、吳君傑關於此部分上訴意旨，純憑主觀，妄稱：原判決量刑不當或未說明如何量刑云云，難認為適法的第三審上訴理由。

㈤、宣告緩刑與否，同屬法院的自由裁量權，苟其認未符合緩刑的要件，而未宣告緩刑，尚不得任意指摘為違法，以為第三審上訴的理由。原判決已說明：方良信、李佩玲、陳嘉韋、黃慎峯、張峻瑋等人雖均請求宣告緩刑，然經審酌本案為集團性的詐騙犯罪，對於社會、金融的秩序影響甚大，此由此次刑法關於詐欺罪之修正，增列加重詐欺取財的犯罪類型，並提高其法定刑為有期徒刑1年以上、7年以下，即有宣示杜絕詐騙盛行之旨意，為使前述上訴人確實記取教訓，以達到預防犯罪的效果，仍有對各該上訴人執行所宣告刑之必要，自不宜對渠等宣告緩刑等旨。經核於法並無不合。方良信、李佩玲、陳嘉韋、黃慎峯、張峻瑋關於此部分上訴意旨，核係對原審裁量職權之適法行使，且已說明之事項，持憑己見，再行主張，均不能認係適法的上訴第三審理由。

㈥、中華民國憲法第4 條明定：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會未曾為變更領土之決議。又94年6 月10日修正公布之中華民國憲法增修條文第1條第1項規定：「中華民國自由地區選舉人於立法院提出憲法修正案、領土變更案，經公告半年，應於3個月內投票複決，不適用憲法第4條、第174條之規定。」該增修條文第4條第5項並規定：「中華民國領土，依其固有疆域，非經全體立法委員四分之一之提議，全體立法委員四分之三之出席，及出席委員四分之三之決議，提出領土變更案，並於公告半年後，經中華民國自由地區選舉人投票複決，有效同意票過選舉人總額之半數，不得變更之。」立法委員迄今不曾為領土變更案之決議，中華民國自由地區選舉人亦不曾為領土變更案之複決；另增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民國之固有領土；該條例第75條又規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸現在雖因事實上之障礙為我國統治權所不及，但既係我國固有的領土，則在大陸犯罪，仍應受我國法律之處罰。原判決既認定徐蘇等3 人受詐騙的地點均在大陸，足見本案犯罪地係在我國領域內，自應依刑法規定予以處罰。從而，第一審及原審就本案予以審判，於法並無不合。張傳章、陳冠廷、李佩玲、陳嘉韋、黃慎峯上訴意旨⑵指稱：原審法院對本案並無管轄權云云，依上述說明，要屬誤會。

㈦、原判決事實欄關於本案詐騙集團在民眾回撥電話時，所實行的詐騙方法，先係記載：「……第一線之電話接聽員……假冒『中國電信』公司客服人員告知個人資料外洩，並轉接到公安部門報案，接著套取對方之姓名等資料抄寫後，再將電話及抄寫資料轉由第二線電話接聽員，而第二線之電話接聽員則假冒大陸公安局之公安人員，向對方誆稱『名下帳戶有從事非法行為，帳戶需接受調查，否則要凍結該帳戶』、『涉及刑案，應依其指示匯款，否則將有更大損害』、或『身分遭冒用於銀行開戶後，欠債涉及刑案，應依其指示另行開戶匯款，否則將有更大損害』……」等事實，此與其後所載：上訴人等11人於本案機房「由擔任第一線電話接聽人員……假冒『中國電信』公司客服人員，告知個人資料外洩，已轉接到公安部門報案，接著套取對方之姓名、身分證編號及出生年月日等資料抄寫後，再將電話及抄寫資料轉由第二線之方良信等人接聽第一線轉接來之電話，即假冒大陸公安局之公安人員，向對方誆稱名下帳戶有從事非法行為，帳戶需接受調查，否則要凍結該帳戶云云，而施行詐術」等情，僅前者之記載較後者詳細而已；又本案起訴書的犯罪事實欄，記載關於本案詐騙集團於民眾回撥電話時，所實行的詐騙方法，雖與原判決事實欄上揭後者所載，約略相同，但此亦只記載較為簡略，至於對本案基本犯罪事實之認定，則彼此並無歧異，難謂原判決有方良信、江信寬上訴意旨⑴及韓呈皓上訴意旨⑴、⑷關於此部分所指理由矛盾、未受請求之事項予以判決等違法。

㈧、審判期日應調查的證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同之認定，才有意義；若所欲證明的事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。原審依憑證人黃俊傑於第一審之證述，及卷內相關證據，以徐蘇等3 人確係本案機房撥打電話所施詐對象之事實，已臻明瞭，因認無就此再作無益調查之必要，即無韓呈皓上訴意旨⑵所指證據調查職責未盡之違失。

㈨、至於上訴人等11人之其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事職權之適法行使，再徒憑己見，漫為單純事實之爭辯，依首開說明，亦皆難認係合法的第三審上訴理由。

㈩、綜上所述，應認上訴人等11人之上訴，均違背法律上之程式，皆予以駁回。

、本院既從程序駁回張峻瑋之上訴，則其請求從輕科處罰金，已無從審酌，併予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭