最高法院107年度台上字第737號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第737號

上訴人

陳瑞華

選任辯護人

趙元昊律師

　　　　　　洪若純律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年6 月6 日第二審判決（105 年度上訴字第2930號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第30470號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳瑞華有其事實欄（包括原判決附表一）所載販賣第一級毒品海洛因共6 次之犯罪事實，因而撤銷第一審關於有罪（即原判決附表一編號1至5）及就上訴人被訴如第一審判決附表四編號2（即原判決附表一編號6）所示犯行諭知無罪部分之判決，並說明上訴人犯罪之情狀顯可憫恕，認科以所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定最低度刑無期徒刑，仍嫌過重，爰均適用刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑，改判論上訴人以販賣第一級毒品共6罪，每罪各處有期徒刑15年2月，並合併定其應執行之刑為有期徒刑18年，暨諭知相關之沒收、追徵（詳如原判決附表三「罪名、宣告刑及沒收」欄所示），已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。又對於上訴人於原審所辯各節，何以均不足採取，亦於理由內詳加指駁及說明。核原判決所為論斷說明，俱有卷內訴訟資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：⑴證人即上訴人配偶張明華之子張克群於原審證稱：上訴人為警逮捕後，其在新北市政府警察局土城分局（下稱土城分局）地下室，看到上訴人身體不舒服趴在桌子上。

其乃依照張明華之指示，至張明華住處冰箱拿到「瓶裝液體」前往土城分局交給警察等語。即便張克群無法斷定此「瓶裝液體」

即係「美沙酮」，仍足認證人即土城分局偵查隊小隊長林聖恩於第一審所證，上訴人在土城分局並無毒癮發作，及警方並未以准許上訴人服用「美沙酮」，作為上訴人配合自白販賣海洛因犯行之交換條件等情，並非實在。原判決並未說明何以不採張克群所為上開有利於上訴人證述之理由，僅略謂警方鮮有可能以准許上訴人服用「美沙酮」（係第二級毒品）而使自己犯罪之方式，指示上訴人配合自白販賣海洛因犯行云云，即不採信上訴人所辯情節，遽認上訴人於警詢及檢察官訊問時之自白均係出於自由意志，而具有證據能力，自屬不當。⑵上訴人於原審抗辯稱，本件由警方所製作上訴人與證人劉謦瑄以行動電話為通話之通訊監察錄音譯文，警方在其上加註「意指購買毒品」、「意指交易毒品」

、「意指毒品」等字樣。而劉謦瑄於警詢及檢察官訊問時，既經警方及檢察官提示上開通訊監察錄音譯文，因該等譯文上所加註之上述文字具有強烈暗示及誘導之意思，故其所為不利於上訴人之陳述，即難認係出於自由意志，應不具有證據能力等語。原判決並未說明其何以不採上訴人所辯上情之理由，即率認劉謦瑄於警詢及檢察官訊問時所為不利於上訴人之陳述具有證據能力，並據以認定上訴人有本件犯罪事實，亦有違誤。⑶上訴人與劉謦瑄係就讀國民小學之同學，故雙方於通話中談論「同學會」話題，應非情理之外。原判決附表二編號1 所示通訊監察錄音譯文，上訴人與劉謦瑄於通話中僅提及有關「同學會」之事，並無任何交易毒品之種類、數量、價格及交易方式之用語或暗語，依一般社會通念，顯然不足以認定上開通話與交易毒品有關。又縱使係上訴人主動提到「同學會」之事，仍不能排除係雙方先前之通話已經提到「同學會」話題所致，並未違背常情。原判決未究明實情，遽認其附表二編號1 所示通訊監察錄音譯文，係上訴人與劉謦瑄在談論有關交易海洛因之事，而為不利於上訴人之認定，亦有可議云云。

惟查：㈠原判決就其何以不採上訴人於原審所為關於其自白並非出於任意性之抗辯，認為上訴人於警詢及檢察官訊問時之自白，均係出於自由意志，且與事實相符，而具有證據能力，已審酌林聖恩於第一審、張克群於原審之證述等卷內證據資料，詳為說明其所憑理由（見原判決第2至6頁），所為論斷核與證據法則無違。至於上訴意旨⑴所指，張克群於原審證稱，其看到上訴人身體不舒服趴在桌子上，以及至張明華住處拿到「瓶裝液體」交給警察等情，縱認確有其事，以上訴人趴在桌子上之原因並非必為毒癮發作，以及「美沙酮」係屬管制之違禁物品，尚非可以隨意取得，仍不能逕認上訴人有毒癮發作致無法自由陳述，及警方有違法准許上訴人服用「美沙酮」作為配合自白販賣海洛因犯行交換條件之情事，自不足以逕認林聖恩於第一審所證情節必然不實，而得以據為有利於上訴人之認定。又原判決既已說明證人張克群於原審所證主要情節，不足以據為有利上訴人認定之理由，縱未逐一指駁張克群所陳上訴人趴在桌子上等枝節事項，尚難指為違法。上訴意旨⑴指摘原判決認為上訴人之自白具有證據能力為不當云云，無非係就原判決適法論斷說明之事項，徒憑己見，漫加爭執，要非適法之上訴第三審理由。㈡關於訊（詢）問者以其所希望之回答，包含在訊（詢）問證人之內容或提示證人參考之證據資料中，而對證人為誘導訊（詢）問，是否屬於以不正之方法為訊（詢）問？參酌刑事訴訟法第98條及第156條第1項之規定，並未將誘導訊（詢）問列為例示之不正方法，及刑事訴訟法第166條之1第3項第3款對於行主詰問時，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之規定，可見誘導訊（詢）問是否屬於不正方法之訊（詢）問，應視其誘導訊（詢）問之內容而定，未可一概而論。如誘導訊（詢）問之內容，有使證人故為或誤為異其記憶而陳述之虞，為確保訴訟程序之正當性及供述證據之任意性與憑信性，固非法之所許；倘誘導訊（詢）問之內容，意在喚起證人之記憶或適度提示，俾得為正確及完足之陳述，仍屬適法。原判決就其何以認為劉謦瑄於警詢及檢察官訊問時所為陳述具有證據能力，已分別詳細說明所憑依據（見原判決第6至9頁），核其所為論斷，於法尚無不合。至於由警方所製作上訴人與劉謦瑄以行動電話為通話之通訊監察錄音譯文，警方固有在其上加註「意指購買毒品」、「意指交易毒品」、「意指毒品」等字樣之情形（見偵查卷第41至47頁）。惟劉謦瑄於警詢及檢察官訊問時，經提示上開通訊監察錄音譯文後，即明確陳述其與上訴人各次交易毒品之種類、數量、價金及交易經過等具體情形（見偵查卷第32至38頁、第91至94頁），並非單純附和上開註記內容而陳述。又劉謦瑄就經警員註記「意指毒品」之編號「B-5-1 」通訊監察錄音譯文，則於警詢及檢察官訊問時均陳稱，上述電話通話內容係提到購買便當而與交易海洛因無關等情（見偵查卷第36、44、93頁），而非照單全收。是上開註記僅表明警方本其專業「研判」通話內容與毒品交易有關，並未及於其他具體情節（諸如交易毒品之種類、數量及價金），警員及檢察官持以提示予劉謦瑄，本意應僅在喚起劉謦瑄之記憶，而協助其為真實、完足之陳述。況劉謦瑄所為之陳述既超出註記內容，並能就同樣經警員註記之部分通訊監察錄音譯文其中有疑義部分，適時加以澄清，並無使劉謦瑄故為或誤為異其記憶陳述之虞，應非屬不當誘導訊（詢）問而影響劉謦瑄陳述之任意性。上訴人於原審抗辯謂劉謦瑄於警詢及檢察官訊問時，既經提示註記有前揭強烈暗示及誘導性文字之上開通訊監察錄音譯文，而主張該證人所為不利於上訴人之陳述，並非出於自由意志而不具有證據能力云云（見原審卷第311至317頁）。原判決就上訴人前揭所辯不予採取，並未說明理由，固未臻詳盡，惟依前述說明，僅係理由敘述稍欠周延，尚與其判決結果不生影響，不得執為上訴第三審之適法理由。㈢證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證、認事並未違背證據法則，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人有其附表一編號1 所載販賣海洛因予劉謦瑄之犯行，已審酌卷內包括上訴人、劉謦瑄於警詢及檢察官訊問時之陳述，以及附表二編號1 所示通訊監察錄音譯文等證據資料，詳為說明其得心證之理由（見原判決第11至13頁）。至於上訴人與劉謦瑄於上開對話中所指「同學會」，究係指真正之「同學會」？抑係其他事項之代稱或暗語？似非無疑竇。惟原判決以上訴人與劉謦瑄於警詢及檢察官訊問時一致陳明此一通話係聯絡交易毒品（見偵查卷第10、19、34、40、68、92、93頁），且上述通話內容非常簡略，雙方並於時隔未久之下一通話即相約見面，因而認為其等於通話中所稱之「同學會」係指交易海洛因之代稱（即暗語），而非上訴人所辯真正之「同學會」

，已說明其論斷之理由（見原判決第11、12頁），核與經驗、論理法則不悖，此係原審採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨⑶所指適用證據法則不當之情形。綜上，本件上訴意旨徒執前詞，或再為單純事實上之爭執，或就原審採證、認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭