最高法院107年度台上字第859號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第859號

上訴人

（被 告） 江政樺

選任辯護人

林忠宏律師

上訴人

即江政樺之父　江新發

上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年12月26日第二審判決（106年度上訴字第1507 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第3570號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、江政樺上訴（非法製造槍枝及殺人未遂〈即原判決附表編號⒊、⒋〉）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審附表編號⒊非法製造具殺傷力之改造手槍部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人江政樺犯其附表（下稱附表）編號⒊所示未經許可，製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪刑，並維持第一審論處江政樺殺人未遂罪刑（以上2 罪均量處有期徒刑）之判決，駁回江政樺該部分在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，就江政樺否認殺人犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以指駁。

三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決就江政樺所犯其事實欄（下稱事實欄）部分，已說明非依憑被害人羅友利之證詞為認定江政樺犯罪之唯一證據，佐以江政樺部分供述，所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，詳敘憑為判斷羅友利指證江政樺於所載時地，持扣案改造手槍先後近距離朝其腹部、頭部及腳部射擊未得逞，猶於其駕車駛離之際對其正面射擊等旨證詞與事實相符，且江政樺於警詢時已坦認確有朝羅友利射擊4 槍，勾稽羅友利同旨之證詞，酌以卷附相關之槍彈鑑驗結果、現場監視器錄影光碟勘驗情形、員警勘查現場發現之彈頭（殼）及彈痕等證據資料，以江政樺所持手槍具殺傷力，如順利擊發子彈並擊中羅友利，極可能發生死亡之結果，如何得以證明江政樺主觀上確有殺人之直接故意，僅因部分卡彈未能擊發或未擊中等障礙，羅友利始未遭殺害，所為已該當殺人未遂罪構成要件之論據及理由，並綜以證人羅友利就江政樺對其開槍射擊之部位、實際擊發次數等主要事實指證明確，部分未盡一致之證詞係因時間經過，難期記憶精準所致，不能執以推翻其證詞之憑信性，無礙於江政樺確有持槍擊殺被害人行為之判斷，所辯無殺人犯意，委無可採等情，亦據原判決依調查所得證據，論駁明白，俱有卷存資料可資覆按，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定江政樺殺人未遂之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。原判決就相關事證詳加調查論列，已說明採信羅友利於警詢、偵審供證全意旨，參酌卷內其他證據佐證不虛之理由，縱未同時說明其餘與判決本旨不生影響之其他相異供述如何不足採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於判決本旨之判斷，究與判決不備理由之違法情形有間。上訴意旨猶執無殺人犯意及羅友利所證矛盾等前情，否認犯罪，並據以指摘原判決違法，係對於原判決已說明指駁之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員自行申告犯罪，且不逃避接受裁判者，始與刑法第62條規定自首之條件相符。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項減免其刑之規定，係以自首為前提，而具有裁判上或實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵（調）查犯罪職權之公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與自首之要件不符，自不得適用上開自首規定減免其刑。原判決已依卷內訴訟資料，詳予說明江政樺於本案（事實欄）非法製造槍枝之查獲經過，係羅友利遭江政樺槍擊後報警處理，經警前往現場勘查採證已掌握確切證據，於執行拘提時對江政樺實行附帶搜索及同意搜索時，查獲其非法持有本案改造槍枝，非江政樺於犯罪未發覺前主動告知而查獲，縱江政樺其後於警詢時自動供認其餘改造手槍犯行，惟因製造及持有之行為係具吸收關係之實質一罪，依上揭說明，就江政樺製造手槍罪部分，仍與自首要件不符，因認無前揭自首減刑規定之適用，核其論斷，於法並無不合，無江政樺所指判決不適用法則之違誤。

五、此外，江政樺上訴意旨，係就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明論駁之事項，專憑己見，任意指摘為違法，且重為事實之爭辯，難謂已符合法定之第三審上訴要件，應認其上揭部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於江政樺另犯恐嚇危害安全（即附表編號⒈、⒉）案件，原判決係維持第一審依刑法第305條論處2罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之不得上訴於第三審法院之案件，業經原審法院以裁定駁回此部分之上訴確定（見原審卷第149 頁），附此敘明。另原審之辯護人為被告之利益而上訴，被告亦提起上訴時，原審辯護人之上訴並非獨立上訴，如被告之上訴合法時，該辯護人之上訴即失其效力，毋庸分別裁判。查原審判決後，江政樺於法定上訴期間內，具狀提起第三審上訴，其於原審之辯護人楊志航律師亦於法定上訴期間內，為江政樺之利益具狀提起上訴，因江政樺已依法提起上訴，故其原審辯護人為被告之利益而上訴，即失其效力，併予說明。

貳、江新發上訴部分：按被告之法定代理人，得為被告之利益獨立上訴，固為刑事訴訟法第345 條所明定。惟此所謂「法定代理人」，係以被告為無行為能力或限制行為能力人為前提，如被告係完全行為能力之人，則無所謂法定代理人之存在，自不得以尊親屬或家長名義獨立上訴。故被告之父母得以法定代理人資格為被告利益獨立上訴者，以被告係無行為能力人或限制行為能力人為要件。本件上訴人江政樺人係民國00年0月0日生，為已滿20歲之成年人，其父母自無獨立上訴之權限。江新發以江政樺父親之身分獨立提起本件上訴，殊非法之所許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭