最高法院107年度台上字第986號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第986號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官 簡美慧

被告

袁瑞鴻

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年1 月5 日第二審判決（106 年度上訴字第2855號；起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第28430號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、檢察官上訴意旨略稱：㈠關於適用刑法第59條部分：被告袁瑞鴻參與本件毒品交付及價金的收受，使毒品交易得以順遂完成，造成毒品的流通、擴散、蔓延，如何能認其惡性非輕？縱令認為被告惡性較商定販毒內容之姓名年籍不詳、綽號「鋼鐵人」的成年男子為輕，如何能當然得出應適用刑法第59條酌減其刑的結論？況且，被告犯罪動機、目的、毒品數量多寡、所生危害，均屬得於法定刑內審酌量刑的標準，並非可以作為適用刑法第59條酌量減輕其刑的依據，而被告於偵、審中坦承犯行，既已依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，復納入刑法第57條科刑審酌事由，如何能再以刑法第59條為重複評價？又若恣意適用刑法第59條酌減其刑而予輕判，顯然不符合立法本旨。參諸被告正值年輕體健之年，並非不能謀生，又無面臨經濟窘迫的壓力而不得不鋌而走險的事由，卻僅貪圖蠅頭小利而甘於聽令販毒者差遣進行毒品交易，危害他人身體健康，破壞社會法秩序，以當今國人對於毒品犯罪深惡痛絕的國民法律感情，如何能認被告的行為，在客觀上足以引起一般同情而堪予憫恕？又被告遭查獲時，尚有11包愷他命，足認被告原本並非僅欲完成1 次毒品交易，原審於量刑時，並未說明及此，顯有判決理由不備的情形。㈡關於緩刑宣告部分：被告的家庭功能是否正常、有無工作或是否在學，與被告是否有再犯之虞，並無任何必然關聯性，稽諸被告與「鋼鐵人」素未謀面，即輕易聽信指示，參與毒品交易，顯見法治觀念薄弱、自我控制及約束力不足，其所犯之罪，又係販毒重罪，嚴重影響社會治安及國家利益，實不宜宣告緩刑；況且，被告明知故犯而觸犯法網，若僅因初犯，即可獲得緩刑的寬典，將使社會大眾誤認縱罹重罪，只要是初犯，必然無須入監服刑，或抱持著「販毒只要沒被抓到，就可以輕鬆賺進錢財；就算被抓到，坦承就沒事」的僥倖心態，恐將大幅降低販賣毒品犯罪的成本與風險而助長毒害蔓延，絕非社會人民之福。而販賣毒品罪既係立法者明定為應予嚴懲的重罪，就社會國民而言，亦係深惡痛絕的犯罪，原審猶對觸犯販毒罪的被告宣告緩刑，實有未當等語。

三、惟查：

㈠是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告的刑度，係實體法上賦予法院得依職權裁量的事項，除其裁量權的行使，明顯違反法律所規定的要件或公平、比例原則外，不得任意指為違法。原判決業於其理由欄參－一－㈤內，敘明：毒品危害防制條例第4 條第3 項所示之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，刑度甚重。然同為販賣第三級毒品，原因、動機顯有不一，情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，其販賣行為的惡性與造成危害社會的程度均有異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑一概為7 年以上有期徒刑，且無轉寰餘地，則苟被告的行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會的目的者，非不可依客觀的犯行與主觀的惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條的規定酌量減輕其刑，期使個案裁判的量刑，能斟酌至當，符合比例原則。衡諸本件被告並非實際出面與買毒者商定販毒內容的人，僅係為圖蠅頭小利，代「鋼鐵人」交付毒品予買毒者而已，其惡性顯較「鋼鐵人」為輕，而本件雖尚有多包毒品扣案，惟被告所共同販賣既遂的愷他命僅1 包（重量即含袋毛重僅1.966 公克），交易金額僅2 千元，足認縱僅科以法定最低本刑，仍不免有情輕法重之感，堪以憫恕；另就檢察官第二審上訴意旨指摘不應適用刑法第59條之規定酌減其刑云云，說明如何認為無理由等旨。經核於法並無不合。此部分上訴意旨，係就原審量刑適法職權的行使，及原判決已明白論斷的事項，再為爭執，難認係適法的第三審上訴理由。

㈡行為經法院評價為不法的犯罪行為，且為刑罰科處的宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法的觀念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，除經斟酌再三，認確無教化的可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人的作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善的必要，固須依其應受威嚇與矯治的程度，而分別施以不同的改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新。而行為人是否有改善的可能性或執行的必要性，固係由法院為綜合的審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性的判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1 參照），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑（含緩刑期間長短、有無附加負擔或條件，及緩刑期內是否付保護管束），有其自由裁量的職權，基於尊重法院裁量的專屬性，對其裁量宜採取較低的審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定的條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪態樣、情節是否重大，並無絕對必然的關聯性；倘事實審法院未有逾越法律所規定的範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴的理由。原判決復於其理由欄參－二－㈢內，指出：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑的宣告，其因一時失慮，致罹刑章，犯後已跟隨父親而有正當工作，且報名參與大學考試，家庭功能正常，對其有相當的約束力，乃認被告經此偵、審教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，而有暫不執行刑罰為適當的情狀，爰諭知緩刑5 年，期間併付保護管束及課予負擔（提供240 小時義務勞務）。並就檢察官第二審上訴意旨指摘不應宣告緩刑云云，另說明：刑罰除相對應被告的責任外，仍應考量使被告能儘早回歸社會，特別是如本件如此年輕的被告，倘使其入監服刑，將來恐難順利回歸社會，而被告的家庭功能，既對被告仍有相當程度的拘束力，並無使其非入監執行不可的必要等旨。經核於法亦無不合。此部分上訴意旨，仍就法院緩刑宣告職權的適法行使，依憑主觀指摘欠當，尚非適法的上訴第三審理由。

㈢綜上所述，應認本件檢察官之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭