資料來源：司法院裁判書系統
最高法院107年度台抗字第926號
最高法院刑事裁定 107年度台抗字第926號
- 再抗告人
- 蘇德林
上列再抗告人因加重詐欺等罪案件聲請定其應執行刑案件，不服
臺灣高等法院臺南分院中華民國107 年8 月14日駁回抗告之裁定
（107 年度抗字第330 號，聲請案號：臺灣臺南地方檢察署 107
年度聲字第1361號），提起再抗告，本院裁定如下：
主文
原裁定撤銷，應由臺灣高等法院臺南分院更為裁定。
理由
一、原裁定略以：再抗告人蘇德林所犯如附件二編號1 （按其實既無第2 編號，則此編號即屬贅述，為免混亂，下略其編號）所示各罪（10罪），業經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）分別判處如該附件二所示之刑，並均確定。檢察官聲請臺南地院定其應執行之刑，經該第一審法院認為聲請正當，審酌其所犯數罪性質（詐欺），於各宣告刑的最長期（皆宣告有期徒刑8 月）以上，各刑合併之刑期（即外部性界限 6年8 月有期徒刑；其中本附件二所示之罪〈即另附件一編號8 〉，曾與附件一編號5 至7 所示之罪，合併定應執行刑為有期徒刑2 年2 月〈屬內部性界限〉）以下，定其應執行刑為有期徒刑1 年2 月，既在刑法第51條第5 款所定範圍之內，而自形式上觀察，並未違背上揭內、外部性界限，且未脫逸權衡意義及衡酌範圍，所為裁定尚無違反比例原則、不利益變更禁止原則，亦與恤刑目的無悖。因認第一審所定之應執行刑，並無不當，駁回蘇德林之抗告。固非無見。
二、惟按刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定「前」犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定「後」又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑。至於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定的情形，則上開所謂「裁判確定」，係指「首先確定」之科刑判決而言；亦即以該「首先判刑確定」之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51 條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地，惟在該日期之後所犯之罪，倘另符合數罪併罰者，仍應依前述法則處理。又刑事訴訟法第370 條於民國103 年6 月4 日修正公布，增定第2 項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3 項「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」等規定，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束；縱原屬同一案件數罪，曾經定其應執行刑後，僅部分數罪再與其他裁判宣告之刑，合併定其應執行刑，就所餘之數罪另定其應執行刑時，仍應受前開原則之拘束，並應與另數罪併罰所定應執行刑之結果，為整體合一的觀察，不得諭知較前各定刑之總和為重之執行刑，始能貫徹前述條文規範目的，乃法理之當然。如此見解、作法，於法官工作負擔，雖然增加不少，但於受刑人利益影響卻大，權衡結果，仍應如此詳察妥處，才能符合並實現司法為民的現代進步理念。
三、經查：
㈠蘇德林所犯如原裁定附件一編號1 至8 所示之罪，其中：
⒈編號1 部分（1 罪），經臺灣高雄地方法院103 年度簡字第3551號判決判處有期徒刑3 月確定。
⒉編號2 至4 部分，經同院104 年度易字第205 號判決依序判處有期徒刑4 月（1 罪）、4 月（5 罪）、3 月（119罪），合併應執行有期徒刑2 年6 月；蘇德林提起第二審上訴，臺灣高等法院高雄分院104 年度上易字第705 號判決，僅撤銷編號2 部分之第一審判決，改判處有期徒刑3月；另維持編號3 、4 部分之第一審判決；再就編號2至4部分，改定其應執行刑為有期徒刑2 年5 月確定。
⒊編號5 至8 部分，經臺南地院104 年度審訴字第452 號判決，依序判處有期徒刑1 年4 月（7 罪，即編號5 所示2罪、編號6 所示5 罪）、8 月（12罪，即編號7 所示2 罪、編號8 所示10罪），合併應執行有期徒刑2 年2 月；因經檢察官僅就編號5 部分提起第二審上訴（其餘檢察官未上訴，蘇德林上訴不合法，先告確定），原審法院以 105年度上訴字第93號判決，撤銷該編號5 部分之第一審判決，改判仍各處有期徒刑1 年4 月（2 罪），並專就此編號5部分，定其應執行刑為有期徒刑1 年6 月確定。
⒋前開全部各罪，經檢察官向原審法院聲請就附件一編號8所示之罪，與編號1 至7 所示之罪，分別再另定其應執行刑（按附件一編號8 即附件二所示10罪，不符合得與附件一編號1 至7 所示135 罪合併定應執行刑之要件，故予分別2 類處理）。原審法院以107 年度聲更一字第368 號裁定，就其中編號1 至7 所示之罪，定其應執行刑為3 年11月；至於編號8 所示10罪，則以原審法院非其最後事實審法院為由，駁回檢察官之聲請。有各該判決、裁定，及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
⒌檢察官乃就上揭遭駁回部分，另向臺南地院聲請本案裁定合併定其應執行之刑。
㈡準此，本件檢察官聲請就附件一編號8 （即附件二；亦即上述原遭駁回部分）所示10罪定其應執行刑時，法院應與前述另件所定應執行之刑，為整體合一觀察，總和不得諭知較曾定過執行刑部分（即附件一編號2 至4 部分，曾定應執行有期徒刑2 年5 月；編號5 至8 部分，曾定應執行有期徒刑2年2 月，其中編號5 部分雖曾另定應執行有期徒刑1 年6 月，但重定應執行刑時，仍應受不利益變更禁止原則之拘束），加上未經定過執行刑部分（即編號1 之有期徒刑3 月）之總和刑期（共計有期徒刑4 年10月）為重之執行刑，始符合「不利益變更禁止原則」之法理。
㈢第一審臺南地院疏未細察，竟就附件一編號8 (即附件二)所示之罪，定其應執行刑為有期徒刑1 年2 月，從形式上觀察，雖未逾越刑法第51條第5 款所定法律上外部性界限，惟加計蘇德林前附件一編號1 至7 所示之罪，所定應執行有期徒刑3 年11月，已較4 年10月為重，顯然不利於蘇德林。依前揭說明，第一審所為刑罰裁量職權之行使，尚非妥適。
四、綜上，第一審裁定未當，蘇德林提起抗告，原審未予糾正、救濟，仍予維持，自非允洽。再抗告意旨執以指摘，核有理由。應由本院將原裁定撤銷，並為維持當事人之審級利益，著由原審法院更為適當之處理，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第413 條前段，裁定如主文。
最高法院刑事第七庭
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件一： ┌────────┬───────────┬───────────┬──────────┐ │ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │ ├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ 罪 名 │毒品危害防制條例 │ 詐欺 │ 詐欺 │ ├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ 宣 告 刑 │有期徒刑3月 │有期徒刑3月 │有期徒刑4月（5次） │ ├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ 犯 罪 日 期 │103.04.30 │103.03.28～103.04.28 │103.04.22～103.04.29│ │ │ │ │ （5次） │ ├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │偵查（自訴）機關│高雄地檢103年度毒偵字 │高雄地檢103年度偵字第 │高雄地檢103年度偵字 │ │ 年 度 案 號 │第2827號 │12059號等 │第12059號等 │ ├───┬────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ │法 院│高雄地院 │高雄高分院 │高雄高分院 │ │最 後├────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ │案 號│103年度簡字第3551號 │104年度上易字第705號 │104年度上易字第705號│ │事實審├────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ │判決日期│103.09.30 │105.02.18 │105.02.18 │ ├───┼────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ │法 院│高雄地院 │高雄高分院 │高雄高分院 │ │ ├────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │確 定│案 號│103年度簡字第3551號 │104年度上易字第705號 │104年度上易字第705號│ │判 決├────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ │判 決│103.10.21 │105.02.18 │105.02.18 │ │ │確定日期│ │ │ │ ├───┴────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │是否為得易科罰 │ 是 │ 是 │ 是 │ │金之案件 │ │ │ │ ├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ 備 註 │高雄地檢103年度執字第 │高雄地檢105年度執字第 │高雄地檢105年度執字 │ │ │16324號 │4483號 │第4483號 │ ├────────┼───────────┴───────────┴──────────┤ │ │ 請就編號1-7定應執行有期徒刑 │ ├────────┼──────────────────────────────────┤ │ │ 編號1-7及編號8應分別定應執行有期徒刑 │ └────────┴──────────────────────────────────┘ ┌────────┬───────────┬───────────┬──────────┐ │ 編 號 │ 4 │ 5 │ 6 │ ├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ 罪 名 │ 詐欺 │ 詐欺 │ 詐欺 │ ├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ 宣 告 刑 │有期徒刑3月(119次) │有期徒刑1年4月(2次) │有期徒刑1年4月(5次) │ ├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ 犯 罪 日 期 │103.04.21～103.04.30 │103.08.06、103.08.16 │103.07.15、103.07.16│ │ │ （119次） │ │103.08.21、103.08.28│ │ │ │ │103.08.29 │ ├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │偵查（自訴）機關│高雄地檢103年度偵字第 │臺南地檢103年度偵字第 │臺南地檢103年度偵字 │ │ 年 度 案 號 │12059號等 │15547號等 │第15547號等 │ ├───┬────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ │法 院│高雄高分院 │臺南高分院 │臺南地院 │ │最 後├────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ │案 號│104年度上易字第705號 │105年度上訴字第93號 │104年度審訴字第452號│ │事實審├────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ │判決日期│105.02.18 │105.09.08 │104.10.01 │ ├───┼────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ │法 院│高雄高分院 │臺南高分院 │臺南地院 │ │ ├────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │確 定│案 號│104年度上易字第705號 │105年度上訴字第93號 │104年度審訴字第452號│ │判 決├────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ │判 決│105.02.18 │105.10.14 │104.10.29 │ │ │確定日期│ │ │ │ ├───┴────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │是否為得易科罰 │ 是 │ 否 │ 否 │ │金之案件 │ │ │ │ ├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ 備 註 │高雄地檢105年度執字第 │臺南地檢105年度執字第 │臺南地檢105年度執字 │ │ │4483號 │9262號 │第9263號 │ ├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ │ │二審僅就此部分定應執行│ │ │ │ │有期徒刑1年6月 │ │ ├────────┼───────────┴───────────┴──────────┤ │ │ 請就編號1-7定應執行有期徒刑 │ ├────────┼──────────────────────────────────┤ │ │ 編號1-7及編號8應分別定應執行有期徒刑 │ └────────┴──────────────────────────────────┘ ┌────────┬───────────┬───────────┬──────────┐ │ 編 號 │ 7 │ 8 │ │ ├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ 罪 名 │ 詐欺 │ 詐欺 │ │ ├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ 宣 告 刑 │有期徒刑8月(2次) │有期徒刑8月(10次) │ │ ├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ 犯 罪 日 期 │103.10.19(2次) │103.10.22(10次) │ │ ├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │偵查（自訴）機關│臺南地檢103年度偵字第 │臺南地檢103年度偵字第 │ │ │ 年 度 案 號 │15547號等 │15547號等 │ │ ├───┬────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ │法 院│臺南地院 │臺南地院 │ │ │最 後├────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ │案 號│104年度審訴字第452號 │104年度審訴字第452號 │ │ │事實審├────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ │判決日期│104.10.01 │104.10.01 │ │ ├───┼────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ │法 院│臺南地院 │臺南地院 │ │ │ ├────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │確 定│案 號│104年度審訴字第452號 │104年度審訴字第452號 │ │ │判 決├────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ │判 決│104.10.29 │104.10.29 │ │ │ │確定日期│ │ │ │ ├───┴────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │是否為得易科罰 │ 否 │ 否 │ │ │金之案件 │ │ │ │ ├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ 備 註 │臺南地檢105年度執字第 │臺南地檢105年度執字第 │ │ │ │9263號 │9263號 │ │ ├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ │請就編號1-7定應執行有 │請就編號8定應執行有期 │ │ │ │期徒刑 │徒刑 │ │ ├────────┼───────────┴───────────┴──────────┤ │ │ 編號1-7及編號8應分別定應執行有期徒刑 │ └────────┴──────────────────────────────────┘ 附件二： ┌────────┬───────────┬───────────┬──────────┐ │ 編 號 │ 1 │ │ │ ├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ 罪 名 │ 詐欺 │ │ │ ├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ 宣 告 刑 │有期徒刑8月(判10次) │ │ │ ├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ 犯 罪 日 期 │103.10.22(10次) │ │ │ ├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │偵查（自訴）機關│臺南地檢103年度偵字第 │ │ │ │ 年 度 案 號 │15547號 │ │ │ ├───┬────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ │法 院│臺南地院 │ │ │ │最 後├────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ │案 號│104年度審訴字第452號 │ │ │ │事實審├────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ │判決日期│104.10.01 │ │ │ ├───┼────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ │法 院│臺南地院 │ │ │ │ ├────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │確 定│案 號│104年度審訴字第452號 │ │ │ │判 決├────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ │判 決│104.10.29 │ │ │ │ │確定日期│ │ │ │ ├───┴────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │是否為得易科罰 │ 否 │ │ │ │金之案件 │ │ │ │ ├────────┼───────────┼───────────┼──────────┤ │ 備 註 │臺南地檢105年度執字第 │ │ │ │ │9263號 │ │ │ └────────┴───────────┴───────────┴──────────┘