最高法院107年度台非字第127號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台非字第127號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

王志宏

上列上訴人因被告妨害自由案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國106年12月11日第一審確定簡易判決（106年度沙簡字第694 號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第23825號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，亦為刑法第47條第1 項所明定。所謂『受徒刑之執行完畢』，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿3 年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6 月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、被告王志宏前因毒品、竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑9月、7月、4月、9 月確定，並定應執行有期徒刑2年2月，於民國104年8月9日起執行上揭徒刑之刑期，指揮書執畢日期為106年8月23日，嗣於106年1月10日縮短刑期假釋，接續執行拘役50日，於106年2月28日執行拘役完畢出監（該段在監期間未執行保護管束），受刑人累進縮刑為34日，縮刑期滿日為106年9月8日（106 年8月23日扣除縮刑34日再順延在監執行拘役50日＝106年9月8 日），假釋保護管束期間自106年1月10日至106年9月8 日。有刑案資料查註紀錄表一份及臺灣臺中地方法院檢察署（已改稱臺灣臺中地方檢察署）檢察官106年執更護字第220號執行保護管束指揮書影本一份附卷足稽，是本件被告於106年8月28日犯本案侵入住宅罪時仍係於假釋期間，假釋期間既尚未屆滿，自不得視為已經執行完畢，所為並不符刑法第47條第1 項之累犯要件，自不得論以累犯。然原確定判決疏未審酌，誤認被告前案所犯毒品、竊盜之有期徒刑係於106年1月10日縮刑期滿執行完畢，而就本案論被告為累犯，並依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第 1項定有明文。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。本件被告前有非常上訴書理由所示犯罪、科刑及定執行刑有期徒刑2年2月確定之情形（下稱前案）。上開前案所定應執行刑，於106年1月10日縮短刑期假釋，接續執行拘役50日，於106年2月28日執行拘役完畢出監（該段在監期間未執行保護管束），假釋付保護管束期滿日順延為106年9月8 日，此有刑案資料查註紀錄表及臺灣臺中地方檢察署檢察官執行保護管束指揮書可按。依上說明，原確定判決事實認被告於106年8月28日犯本件侵入住宅罪時，前案之假釋付保護管束尚未期滿執行完畢，自不符合累犯之要件。原確定判決未審酌及此，誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第306條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭