最高法院107年度台非字第237號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台非字第237號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

呂哲毅

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於臺灣宜蘭地方法院中華民國104年8月5日第一審確定判決 (104年度易字第165號判決，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署104年度偵字第1673號)，認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件非常上訴理由稱：「㈠、按判決確定後，發見審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。再刑法第47條第1項所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。若假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，衹得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47 條第1項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10 款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決當然違背法令。㈡、參酌原判決據以論被告呂哲毅為累犯之前案為被告前先後犯下列各罪：①於100 年間因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以 100年度易字第486號刑事判決處有期徒刑2月、2月、2月，應執行有期徒刑5月確定；②於100年間因施用毒品案件，經宜蘭地院以100年度易字第729號刑事判決處有期徒刑2月、2月、2月，應執行有期徒刑5月確定; ③於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經宜蘭地院以100年度易字第798號刑事判決處有期徒刑4月確定；④於100年間因竊盜等案件，經宜蘭地院以101年度訴字第109號刑事判決處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定；⑤於100 年間因竊盜案件，經宜蘭地院以101年度易字第200號刑事判決處有期徒刑3 月確定；

⑥於100 年間因竊盜案件，經宜蘭地院以101年度易字第126號刑事判決處有期徒刑4月、4 月，應執行有期徒刑7月確定；上述①至⑥罪由宜蘭地檢署分別核發指揮書接續執行，嗣因該6罪經宜蘭地院據檢察官聲請於101年7月18日以101年度聲字第465 號刑事裁定定應執行有期徒刑2年8月確定，再由宜蘭地檢署換發101年度執更字第744 號指揮書（刑期自101年3月5日起至103年11月4 日止）; 其後被告獲准假釋於103年1月17 日出監，保護管束至103年8月28日期滿，詎被告於假釋期間之103年3月10日及同年4月14 日再犯兩次重利罪，經宜蘭地院以104年度簡字第234號刑事判決分別處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3 月確定，致其假釋經法務部撤銷，殘刑7月11日已於105年3月29 日入監執行（宜蘭地檢署104年度執更字第930號案）；則被告再於103年11月30 日再犯本件非法攜帶刀械罪，自與累犯之要件不合，不能構成累犯。原判決未予詳查，誤認被告前開假釋案件於103年8月28日假釋期滿，未經撤銷假釋而執行完畢。認定被告所犯本件非法攜帶刀械罪，均係於前案所處有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯，乃對被告所犯非法攜帶刀械罪論以累犯，並均依刑法第47 條第1項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利。㈢、依刑事訴訟法第 441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。

二、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第47條第1 項之規定即明。又所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如係假釋出監者，須未經撤銷假釋，其未執行之刑，始能以已執行論。查被告呂哲毅因犯非常上訴理由書所列編號①至⑥之罪，經臺灣宜蘭地方法院判處罪刑確定，並經同法院於民國101年7月18日以101年度聲字第465號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑2年8月確定。再由宜蘭地方檢察署換發101年度執更字第744 號指揮書 (刑期自101年3月5日起至103年11月4 日止)。其後被告獲准假釋，於103年1月17日出監（保護管束至103年8月28日期滿）。詎被告於假釋期間，另於103年3月10日及同年4月14 日再犯兩次重利罪，經臺灣宜蘭地方法院以104年度簡字第234號刑事判決分別處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3 月確定。致其假釋經法務部撤銷，尚有殘刑有期徒刑7月11日，已於105年3月29 日入監執行（宜蘭地檢署104年度執更字第930號案）；此有本案確定判決，撤銷假釋報告表、被告刑案資料查註紀錄表、法務部函、執行指揮書等影本在卷可稽。被告再於103年11月30 日犯本案非法攜帶刀械罪，其假釋所餘殘刑尚未執行完畢，自與累犯之要件不合，不能構成累犯。乃原確定判決未及審酌，就呂哲毅部分依檢察官之請求論以累犯，並加重其刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1 項第1款，槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款、第2款、第3款，刑法第11 條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

最高法院刑事第五庭