最高法院107年度台非字第57號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 107年度台非字第57號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

黃明芳

上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國100年7月20日第二審確定判決（100年度上易字第498號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99 年度偵字第31489號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按臺灣高等法院高雄分院100 年度上易字第498 號刑事確定判決（下稱原判決）撤銷改判被告有罪之理由，並未說明第一審法院所採認之合夥人黃明順及漂流木買賣仲介商曾金鎮、劉敏雄等證述被告黃明芳與告訴人謝振城有撿拾漂流木之合夥關係等內容並非可採之理由；對於告訴人謝振城、合夥人李振輝、游財印等於庭訊證稱其等7 人之合夥賠錢，又稱合夥撿拾來的漂流木先後賣出數百萬元等證述之矛盾，法院亦未進一步調查釐清其等7 人究有無合夥之事實，即遽採認其等之證述，並據以排除被告黃明芳所辯及黃明順所證其等與告訴人謝振城3 人之合夥關係。參照原判決理由所引據之主要證人李振輝、游財印等7 位合夥人嗣於另案臺灣高雄地方法院檢署檢察官偵查中證述其等撿拾漂流木合夥關係之有無及經過，互有重大出入之歧異，並與其等於本案原審審理中之證述7 人合夥關係，顯然不同，黃明順、楊子儀、張志明自承確未參與其等7 人合夥，游財印與游勝荏亦不知黃明順係股東，則謝振城、李振輝所證稱之7 人合夥之有無，誠非無疑。原判決遽採認李振輝、游財印之證述，認定被告黃明芳未參與其等7 人合夥，顯然速斷；游財印及其兄游勝荏並證稱曾於撿拾漂流木現場見到被告黃明芳、黃明順分別去找告訴人謝振城，且黃明芳跟謝振城比較熟等新證詞，與漂流木仲介商曾金鎮、劉敏雄等於第一審證述，被告黃明芳、告訴人謝振城都在一起，被告黃明芳也負責向其等帶來之買家介紹漂流木，並指揮工人操作機械吊取木材等情，被告黃明芳顯非告訴人謝振城等證述僅係出租怪手並為其仲介漂流木買賣之關係，被告黃明芳、黃明順與告訴人謝振城確有合夥撿拾漂流木之可能。惟本案原判決並未進一步調查告訴人謝振城及其陳報之合夥人李振輝等證述被告黃明芳並非其等7 人之合夥人等內容是否屬實，即採為被告黃明芳竊盜罪有罪判決之依據，顯有刑事訴訟法第379 條第10款規定應調查之證據未予調查及第14款規定判決理由不備及矛盾之違法。二、按刑事訴訟程序，被告對證人、鑑定人之『詰問』向來被認為是發見真實的利器。被告詰問權係憲法第8 條正當法律程序原則及第16條訴訟權所保障之基本人權，並為國際人權公約所保障，具普世人權價值。不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，自為法所不許。被告黃明芳竊盜罪無罪之審理，遵循刑事訴訟法第166 條詰問規定，對證人進行交互詰問程序。惟原判決改判被告黃明芳有罪，審判長於100年6月29日以證人身分傳訊告訴人謝振城具結後，諭知交互詰問並先依職權訊問告訴人謝振城證稱，被告黃明芳竊盜其以新臺幣（下同）5萬3千元向他人所購之紅檜5 棵及香樟l 棵等語後，審判長未請蒞庭之檢察官詰問證人，僅訊問被告黃明芳對於該等證人之證述『有無意見？』事實上未行交互詰問程序；嗣原審於同年7 月13日審判期日傳訊告訴人謝振城及其陳報之合夥人即地主李振輝、工人游勝荏、游財印、楊子儀、張志明等出庭結證稱：被告黃明芳未與其等合夥撿拾漂流木，且告訴人謝振城被竊之紅檜5棵、香樟l棵亦與其等合夥撿拾之漂流木無關，係告訴人謝振城及李振輝2人合夥以5萬3千元向葉冠億購買等語，並為原判決理由採認之。惟審判長雖亦諭知進行交互詰問並先依職權訊問所有證人完畢後，才訊問被告黃明芳對於該等證人之證述：『有無意見？』審判長續問告訴人謝振城等之後，再請檢察官『詰問』證人，未於職權訊問個別證人後，即請檢察官逐一詰問證人。且經檢察官答無詰問事項後，審判長再訊問被告黃明芳對於該等證人之證述：『有無意見？』未予被告黃明芳詰問證人之機會，審判筆錄亦未記載被告黃明芳已明示放棄詰問證人之機會，顯然混淆刑事訴訟法第288 條之1第1項規定『審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見』及當事人依同法第166 條以降在審判中對證人之『詰問權』之規定，不當剝奪被告黃明芳依據刑事訴訟法第166條之6等規定應有之詰問權，原判決復採為判斷之依據，採證自屬違背證據法則，並侵害被告黃明芳依據憲法第16條應受保障之訴訟權，自屬訴訟程序違背法令而影響於判決。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：㈠非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的，不涉及事實認定問題。此與再審，係為原確定判決認定事實錯誤而設之特別救濟程序有別。故非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，審核適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀察，其適用法令並無違誤，即難指為違法。而事實之認定，乃屬事實審法院之職權，非常上訴審無從審酌，倘非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合。㈡刑事訴訟法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。㈢刑事被告詰問證人之權利，係憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」其中所指依正當法律程序保障之訴訟上應享有之防禦權。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，固應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告就此憲法所保障之訴訟基本權，非不能拋棄，倘被告於審判中捨棄詰問權，或得行使而不行使，即無不當剝奪被告詰問權行使之可言。

三、經查：

㈠、本件原判決係依憑被告黃明芳之部分供述（承認有於原判決事實欄一所載時、地將紅檜5棵及香樟1棵〈下稱本案木材〉，以大貨車載運至高雄市路竹區住處後方空地堆放之事實），證人李振輝（於原審證稱：合夥撿拾木材〈指漂流木〉之人有游財印、游勝荏、楊子儀、張志明、黃明順、告訴人謝振城及伊，本案木材係伊與謝振城〈原判決第3頁第6列誤載為謝振程〉另外買的，並非撿拾之木材等語）、游財印（於原審證述：李振輝與謝振城購買本案木材之經過，及此部分與被告無關等語）及游勝荏、楊子儀、張志明（以上3 人於原審均證稱：本案木材與合夥無關等語）、謝振城、黃明順（以上2 人於原審均證述不知被告將本案木材載走之事）等人之證述，並參酌卷附路口監視器錄影畫面翻拍照片、現場蒐證照片、扣押筆錄、扣押物品目錄表暨贓證物代保管單等相關證據資料，本於調查所得心證，綜合研判，敘明其認定被告有本件竊盜犯行所憑之證據及其得心證之理由。次以，被告雖辯稱：謝振城至伊公司邀伊及黃明順共同合夥撿拾漂流木，所得3 人平分，最後僅剩下該5、6支木材（即本案木材），該木材是合夥之物，伊並未行竊云云。並提出重機出租合約書，為其證明之方法。惟承租重機械之費用係李振輝所支付，業據李振輝於原審證述明確，則該出租合約書，並不足以證明被告確有參與撿拾漂流木之合夥關係。再者，被告僱請不知情之大貨車司機鐘明強駕駛車輛，夥同不知情之友人陳正峯、張敏郎等人，載運本案木材等情，據證人鐘明強、陳正峯、張敏郎於警詢時陳述甚明。倘本案木材係被告參與合夥而取得，其欲將之載走，理應通知其他合夥人，乃屬正途。然其所稱參與合夥撿拾漂流木之謝振城、黃明順均於原審證述伊等不知其情；證人黃明順並證稱：本案木材從何而來，伊不知情等詞。益足證明被告對本案木材並無所有權。是被告前揭所辯，係卸責之詞，不足採信等旨（見原判決第3至4頁）。亦詳敘被告所辯如何不足採之理由。則：1、原判決雖未就非常上訴理由所引之證人黃明順、曾金鎮、劉敏雄之證言，如何不可採之理由加以說明，然關於證人黃明順之證述部分，原判決既採用其於原審所為不利於被告之證言，資為判決之依據，自已摒棄不相容部分之證述，此乃證據取捨之當然結果。且原審就被告所為合夥撿拾漂流木（含本案木材）云云之辯解，係如何不足採信，亦詳為論述、指駁，則證人曾金鎮、劉敏雄所為與被告辯詞相類之證言，自亦為原審所不採納。原判決未另就上開證人之證言，加以說明指駁，僅屬單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備。

2、原判決係認定被告並未參與撿拾漂流木之合夥，且本案木材係李振輝、謝振城2 人另外私自購買，並非合夥撿拾之漂流木等情，此乃事實審法院經證據判斷後所為事實認定之職權。非常上訴理由書就卷宗內相同證據資料，持與原判決相反之評價，認被告、黃明順與謝振城確有合夥撿拾本案木材之可能云云，係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不符。又原判決既認上開事實已臻明瞭，且說明本案木材與合夥無關，不屬合夥之物（即不屬合夥之財產）；被告又未請求調查非常上訴理由書所指7 人是否有合夥事實及其盈虧之情形，原審因而未予調查及說明不須調查之理由，自不得指為有依法應於審判期日調查之證據而未予調查或判決理由矛盾、不備之違法。

3、至於非常上訴理由書所指相關證人於另案偵查中之新證詞部分，乃屬得否據為再審事由之問題，而非非常上訴審所應審究之範疇。

㈡、證人謝振城係由法院依職權傳喚之證人，於100年6月29日審判期日經審判長訊問證人後，詢以對證人之證言有何意見？雖僅被告表示意見，惟檢察官已當庭聽聞證人之證述而未表示意見，嗣於被告表示意見後，本件審判長又就證人對於證述被告不利之事項，使被告表示意見，復於被告表示意見後詢問證人意見，亦未見檢察官表示意見或請求詰問證人（見原審卷第30至34頁）。是原審並非未予檢察官交互詰問之機會，應係其得行使而不行使。而於同年7 月13日審判期日，證人謝振城、李振輝、游勝荏、游財印、楊子儀、張志明等人亦係由法院依職權傳喚之證人，審判長於每一詰問證人後，未予檢察官逐一詰問，而是於上開證人全部詰問完畢後，始請檢察官詰問，雖於法未盡相合，惟檢察官於在場聽聞上情後仍表示無詰問事項（見原審卷第56頁），顯然原審有予檢察官詰問之機會、亦未剝奪其詰問權；至於被告部分，審判長於詰問證人期間，即就重要事項分別予被告表示意見（見原審卷第55至57、59至60頁），嗣於詰問完畢後，復又使被告表示意見，被告並未表示要再行詰問，況原審審判長於調查證據完畢（非交互詰問時）後，詢以：尚有何證據請求調查？被告答稱：無。可見原審亦已給予被告詰問之機會，其得行使而不行使，尚無不當剝奪其詰問權及妨礙其訴訟防禦權之情事。

四、綜上所述，本件非常上訴理由，或為不得據為非常上訴之理由，或為原判決尚無其所指之違法情形，揆諸前揭說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭