最高法院107年度台非字第63號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 107年度台非字第63號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

李雲花

上列上訴人因被告公共危險案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國106年4月20日第一審確定協商判決（106年度審交易字第152號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署106年度偵字第441號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又協商程序之「宣示判決筆錄」與判決同等效力，如確定後，發現該案件審判違背法令者，得對之提起非常上訴（參酌最高法院95年度台非字第34號判決意旨）。再受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。另被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。經查，原判決以被告前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以105年度交簡字第2479號判處有期徒刑3月確定（下稱甲案），並於105年11月5日易服社會勞動執行完畢。其於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。惟查，被告李雲花犯前揭甲案，經法院判處有期徒刑3 月，併科罰金新臺幣壹萬元，其併科罰金部分，經檢察官准予易服社會勞動，於 105年11月4日履行完成，徒刑部分於106 年3月20日履行完成，有執行案件資料表及臺灣高雄地方法院檢察署107年2月12日雄檢欽崎106執更2492字第4571號函可證，因徒刑部分於106年3 月20日執行完畢，應以該時點為甲案是否執行完畢之基準，甲案既於106年3月20日始執行完畢，則被告於105 年12月21日所犯本件公共危險罪，應不符刑法第47條第1 項累犯要件，自不構成累犯。原判決疏未注意，誤認被告前案所犯公共危險罪，其併科罰金部分，經檢察官准予易服社會勞動，於105年11月4日履行完成之時點為論甲案執行完畢之基準，而認被告於105 年12月21日再犯本案，就本案論被告為累犯，並依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。二、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。刑法第47條第1 項定有明文。又案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。經查本件被告李雲花前因犯不能安全駕駛動力交通工具罪，經臺灣高雄地方法院105年度交簡字第2479號判處有期徒刑3月，併科罰金新臺幣1萬元確定（下稱前案），於民國106年3 月20日執行完畢等情，有臺灣高雄地方法院檢察署105 年執崙字第10351號之1檢察官易服社會勞動指揮書、同署觀護人辦理易服社會勞動結案報告書及臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可憑。則本案係被告於105年12月21日下午5時至7時23 分許飲用酒類後，於同日晚間7 時25分許騎乘普通重型機車時為警查獲，並非前案執行完畢後之5 年內再犯，即不構成累犯。原判決誤認被告所犯前案，已於105年11月5日執行完畢，而論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，依上說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

最高法院刑事第二庭