最高法院107年度台非字第7號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　107年度台非字第7號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳秋偉

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣屏東地方法院中華民國106 年10月31日第一審確定判決（106 年度訴字第512 號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106 年度毒偵字第1800號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱「按判決不適用法則或適用不當者，判決所載理由矛盾者為違背法令，刑事訴訟法第378 條、379 條第14款定有明文。科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令，亦有最高法院64年台上字第893 號判例可資參照。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第181 號解釋可稽。如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第47條第1 項規定甚明。本件臺灣屏東地方法院106 年度訴字第512 號確定判決主文欄諭知被告為累犯，惟綜觀全判決理由，並未敘明本件被告究係如何構成累犯（判決援引之臺灣屏東地方法院檢察署106 年度毒偵字第1800號起訴書亦未論述累犯），是原判決顯有主文與事實及理由矛盾之違誤，當然為判決違背法令。又查，本件被告固曾因毒品危害防制條例等案件經法院判處有期徒刑，惟上開案件業於（民國）100 年2 月1 日經臺灣屏東地方法院以100 年度聲字第160 號裁定假釋中付保護管束，並於100 年3 月26日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。被告另於101 年間涉犯毒品危害防制條例等案件亦經法院判處有期徒刑，並定應執行刑5 年6 月，刑期起算日期102 年1 月4 日，嗣經臺灣屏東地方法院以105年度聲字第1044號裁定假釋中付保護管束，於105 年9 月21日假釋出監，執畢日期為107 年5 月2 日。而本件犯罪時間係106 年7 月3 日，距離100 年3 月26日假釋期滿未經撤銷而執行完畢之案件，已逾前案有期徒刑執行完畢5 年；就101 年間涉犯毒品危害防制條例定應執行刑5 年6 月等案件，尚在假釋中而未執行完畢，均與累犯之構成要件不符，自不能構成累犯，此有卷附執行案件資料表可按。原審誤認依累犯加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有判決所載理由矛盾、判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情事。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實、理由與所宣告之主文，尤必互相一致，若僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而事實欄並未認定，則理由失其根據，僅於主文宣告其罪刑，而事實理由內均未記載，則主文亦失其根據，均與法定程式不符，其判決即難謂非違法。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1 項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。再刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

㈡本件被告陳秋偉因施用第一級毒品罪（一行為同時觸犯施用第二級毒品罪），經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以106 年度訴字第512 號判決判處有期徒刑8 月，於106 年11月21日判決確定（下稱原判決）。原判決主文欄諭知被告為累犯，惟犯罪事實及理由欄並未敘明被告究係如何構成累犯，致主文失其根據，已有判決違法。又被告曾因竊盜等3 罪，經屏東地院以99年度聲字第808 號裁定執行有期徒刑1 年4 月確定，於98年3 月6 日入監執行，並接續執行另犯違反毒品危害防制條例案件所處有期徒刑10月，於100 年2 月2日假釋出監，並付保護管束，於100 年3 月26日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論（下稱甲案）。又因違反毒品危害防制條例等8 罪，經屏東地院以102 年度聲字第1887號裁定執行有期徒刑5 年6 月確定，於102 年1 月4 日入監執行，105 年9 月21日假釋出監，並付保護管束，指揮書執畢日期為107 年5月2日（下稱乙案），有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。本件被告於106 年7 月3 日10時許，在屏東縣萬丹鄉興化廍路河邊某處同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，既係在甲案執行完畢5 年後，而乙案尚在假釋中而未執行完畢，均與累犯之要件不合，而不構成累犯，原判決誤論以累犯並加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。至原判決另適用105 年7 月1 日施行之裁判時毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收部分，依沒收新制，沒收係具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原判決關於宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條、第55條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭